李伟斌律师事务所
无论是有限责任公司还是股份有限公司，其股权/股份转让、股东变化均属于公司的重大变更事项，涉及公示公信问题；而工商行政/市场监督管理部门承担着公司登记的重要职责。那么对于非上市股份有限公司[1]而言，其股份转让/股东变更后应否办理工商变更登记呢？结合《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）、《中华人民共和国公司登记管理条例》（下称“《公司登记管理条例》”）等规定及相关案例，笔者将对此问题作简要分析。请留意，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》将于2022年3月1日起施行，届时《公司登记管理条例》将同时废止。因《中华人民共和国市场主体登记管理条例》对本文相关分析并无实质影响，本文分析中仍将引用目前有效的《公司登记管理条例》的相关规定。
一、涉及工商变更登记的法律法规规定
1、《公司法》
《公司法》第二百一十一条第二款规定，“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”《公司法》中明文规定需办理工商变更登记的事项具体如下：
（1）营业执照记载的事项变更
第七条第三款规定，“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”
第七条第二款规定，“营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。”
实践中，营业执照的记载事项除上述第二款包含的5项内容外，一般另外可能涵盖公司的类型、成立日期、营业期限这3项内容，并不包含“股东姓名或名称”。
（2）经营范围变更
第十二条第一款规定，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”
（3）法定代表人变更
第十三条规定，“……公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”
（4）有限责任公司股东变更
第三十二条第三款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
公司股东一经登记便产生公示的效力，对外具有公信力，公司及其他第三方可以凭借登记内容主张权利。
（5）股份有限公司发行新股募足股款
第一百三十六条规定，“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”
此条规定涉及的是股份有限公司发行新股募足股款后因注册资本变化而须依法向登记机关办理变更登记；同时，为便于公司股东及社会公众了解公司注册资本的变动情况，此情形还需公告。
（6）公司合并、分立及增减注册资本
第一百七十九条规定，“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；……公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。”
2、《公司登记管理条例》
作为专门规范公司登记行为的行政法规，《公司登记管理条例》明文规定：有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记；且第四条明确“工商行政管理机关[2]是公司登记机关”。
（1）公司登记事项
第九条规定，“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”
第二十六条规定，“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”
与《公司法》关于须办理变更登记的事项/规定相比，本条所列的相关事项与《公司法》相应规定基本一致，并且“股份有限公司发起人的姓名或者名称”单列为登记事项予以强调（《公司法》中仅将其列为章程应记载的事项）。
就上述规定而言，通常理解，非上市股份有限公司不涉及“发起人姓名或名称”变更的股东变更并不属于明文规定的工商变更登记事项。
（2）第五章“变更登记”的专门规定
在第二十八条至第三十三条[3]规定的变更事项中，相关主体表述为“公司”，并未区分有限责任公司和股份有限公司，仅在第三十四条涉及“股东变更”时明确表述为“有限责任公司”。
第三十四条规定，“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照前款规定申请变更登记。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”
意即，《公司登记管理条例》中所列明的须变更登记的事项，并不包括股份有限公司的股东变更事项。
二、实务案例
经不完全检索，涉及非上市股份有限公司股份转让协议的效力内容的裁判案例中，持否定态度的是从《公司法》第一百三十八条[4]规定的“股份转让的交易场所或方式”的角度出发，认为：该条规定属强制性规定而不应违背，否则属非法转让股份行为。
但就非上市股份有限公司股份转让涉及的工商变更登记而言，相关案例的裁判法院认为无需办理工商变更登记；与上述《公司法》、《公司登记管理条例》的规定相吻合。
如深圳市中级人民法院在“深圳市长达顺企业管理咨询有限公司、深圳奥康德集团股份有限公司股东资格确认纠纷案（（2019）粤03民终22793号）”中认为：……《公司登记管理条例》第九条规定，公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。第二十六条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。……奥康德公司的公司类型为非上市股份有限公司，奥康德公司的股东情况不属于法定的公司登记事项，奥康德公司不负有向公司登记机关申请办理股东变更登记的义务。
再如辽宁省高级人民法院在“大连双金成套设备有限公司、大连双金科技股份有限公司股权转让纠纷案（(2019)辽民再236号）”中认为：双金科技公司为股份有限公司，如其股东发生变更，不属于《公司登记管理条例》第九条规定的公司变更登记的事项，工商部门亦无法办理此项变更登记。
又如福建省厦门市中级人民法院在“褚国荣、厦门优合创联投资管理股份有限公司合同纠纷案（(2019)闽02民终4954号）”中认为：优合创联公司是一家非上市股份有限公司，根据《公司法》现行规定，仅对有限责任公司股东变更有办理变更登记的要求，但对于非上市股份有限公司的股权变更是否需要办理变更，并无明文规定；根据《公司登记管理条例》第九条规定，仅有股份有限公司发起人的姓名或者名称属于公司登记事项，并未明文规定非上市股份有限公司股权变更需要申请工商变更登记。
三、分析及建议
1、相关规定未作要求
《公司法》的相关规定仅就有限责任公司股东变更需办理变更登记作出了明文规定，对于非上市股份有限公司的股东变更，并未要求办理工商变更登记。
《公司登记管理条例》则仅规定了股份有限公司发起人姓名或名称变更需办理变更登记的内容，亦未要求对股东变更进行工商登记。
笔者认为，《公司法》及《公司登记管理条例》对需进行变更登记的事项有明确的界定，且并未规定“兜底条款”，则从立法原意来看，非上市股份有限公司的股东变更应不属于公司工商变更登记事项。
2、非上市股份有限公司股东变更实务操作
根据前文相关规定及分析，就非上市股份有限公司而言，其股东变更不属于工商变更登记事项。根据《公司法》的规定，股份转让应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。鉴于现实中非上市股份有限公司股份交易场所并未非常完善，为尽可能减少纠纷，保障当事人的合法权益，笔者提出以下参考建议：
（1）以章程备案的方式体现股东变更
《公司登记管理条例》第三十六条规定，“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”
虽然相关法规仅将“发起人姓名或名称”规定为工商登记事项，但并未禁止将发起人以外的其他股东以适当方式在章程内容中予以体现。考虑到实务中绝大多数未上市/挂牌的股份公司股东人数并不多且少有不记名情形，若确因各种原因无法在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行股份转让，为尽可能减少纠纷并起到一定的公示效果，可以考虑采用其他变通方式，例如在章程中明确规定将股东名册作为章程附件，一旦相关主体因认购增发的股份或受让股份成为新股东，作为章程附件的股东名册也将相应修改，从而可以按照《公司法》的规定将修改后的章程向工商登记机关备案，在一定程度上可以起到佐证股东变更的作用。
（2）通过股权托管机构进行股份托管
（I）股份托管的可行性
《中华人民共和国证券法》第三十七条第二款规定，“非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所、按照国务院规定设立的区域性股权市场转让。”根据第九十八条规定，“按照国务院规定设立的区域性股权市场为非公开发行证券的发行、转让提供场所和设施，具体管理办法由国务院规定。”
《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》（国办发〔2017〕11号）规定：“区域性股权市场是主要服务于所在省级行政区域内中小微企业的私募股权市场”，“区域性股权市场不得为所在省级行政区域外的企业私募证券或股权的融资、转让提供服务”。
《区域性股权市场监督管理试行办法》（中国证券监督管理委员会令第132号）第三条规定：“区域性股权市场是为其所在省级行政区域内中小微企业证券非公开发行、转让及相关活动提供设施与服务的场所。除区域性股权市场外，地方其他各类交易场所不得组织证券发行和转让活动”；第九条规定，“省级人民政府对运营机构实施监督管理，向社会公告运营机构名单，并报中国证监会备案。未经公告并备案，任何单位和个人不得组织、开展区域性股权市场相关活动。”
《关于规范发展区域性股权市场的指导意见》（清整办函〔2019〕131号）第六条规定，“……省级人民政府可出台文件进一步明确区域性股权市场股份登记托管的职责效力，支持其开展省级行政区域内除上市公司或新三板挂牌公司外所有股份有限公司的股份集中登记托管。”
如“北京股权交易中心”的“企业登记托管——服务介绍”明确：“按照国家关于简政放权、改革工商登记制度的要求，北京市市场监督管理局（原北京市工商局）决定自2014年3月1日起，不再办理非上市股份公司股东变更备案，由北京股权登记管理中心办理。……北登中心的系统已实现与市场监督管理系统的实时对接，本市非上市股份公司的数据信息已做到实时共享。”
如“上海股权托管交易中心”的“中心介绍”明确：“主要职能包括：为非上市的中小企业提供改制挂牌、非公开发行、股票登记托管、股票转让、……等一站式金融服务；……”
如“广东股权交易中心”的“业务介绍”明确：“适用对象”为“注册地在广东省行政区域范围内的非上市股份有限公司”，“股份登记托管是由企业委托广东股权交易中心进行公司股份管理，对登记托管公司的股权确权、股权转让、股权质押和冻结等事项进行准确记载，为股东出具所持股权的有效权属证明，并提供权益分派、查询、信息披露等服务。”。
如“深圳前海股权交易中心”的“业务介绍”明确：“服务对象”包括“拟上市公司、主板退市企业、新三板摘牌企业、计划股权质押/融资企业以及其他股份制企业”，“按照国家商事登记制度改革的要求，深圳工商自2004年起，不再办理非上市股份公司股东变更登记，交由指定的登记托管机构办理。”
另请留意，股权/股份托管在不同的区域性股权市场要求并不完全一致（有自愿性/强制性的区别），相关的非上市股份有限公司需依据其注册地股权（托管）交易中心的相关规定行事。
（II）股份有限公司股份转让的方式
《公司法》第一百三十八条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”
前述规定中的“依法设立的证券交易场所”，通常理解，主要包括上海/深圳证券交易所、经国务院批准设立的全国中小企业股份转让系统（即“新三板”）、经证监会批准设立的证券公司柜台市场以及经省级政府批准设立的区域性股权市场等场所；而“国务院规定的其他方式”是基于股份有限公司股份转让的具体情况较为复杂（比如公开/非公开发行股份、股份是否上市交易、是否为记名股票等），为维护股份自由转让原则而规定的兜底条款。
就股份有限公司的股份转让而言，如属上市公司，则由证券登记结算机构为证券交易提供集中登记、存管与结算服务；如属新三板挂牌企业，则按照全国中小企业股份转让系统的相关规则进行股份转让和信息披露；如属地方股权托管企业，则按照股权托管机构的相关规则进行股份转让和信息披露。
（3）同时发行记名股票
《公司法》第九十六条规定，“股份有限公司应当将公司章程、股东名册、……置备于本公司。”第一百三十条规定，“公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）各股东所持股份数；（三）各股东所持股票的编号；（四）各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。”第一百三十九条第一款规定，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第一百四十条规定，“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”
基于上述规定，无记名股票的股票上不记载股东的姓名或名称，股份有限公司亦没有关于股东情况的记载；无记名股票所代表的股东权利的行使，以持有该无记名股票为要件；且无记名股票交付即发生转让的效力，受让人即成为公司股东、享有股东权利。对于非上市股份有限公司的股份转让涉及的工商变更登记而言，无记名股票的这一特点可能会成为股份转让效力的纠纷所在。在此意义上，基于记名股票“由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”且“转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”的特点，公司可考虑发行记名股票，则相应的股东名册将会明确记载相应的股东及股份信息。
（4）与工商登记机关预先沟通
非上市股份有限公司的股份转让涉及的工商变更登记问题，实务中各地登记机关亦可能存在不同的管理尺度与要求，且可能随着政务改进而发生变化；因此，非上市股份有限公司公司在拟进行股份转让/股东变更时，可提前与登记机关进行充分的沟通，以明确相应的要求与操作程序，在一定程度上可避免可能出现的纠纷与不便。
[1]本文所述“非上市股份有限公司”不包括“非上市公众公司”。
根据《非上市公众公司监督管理办法》第二条规定，“非上市公众公司”是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票公开转让。
[2]实践中机构名称或已调整为“市场监督管理机关”。
[3]分别涉及变更名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、类型。
第二十八条 公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
第二十九条 公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。……
第三十条 公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
第三十一条 公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。
第三十二条 公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；……
第三十三条 公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
[4]股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
关于作者
| 李继志 本所合伙人 李律师在企业境内外重组上市、境内及跨境投资并购、私募基金业务以及跨境银行（银团）贷款等领域有丰富的经验。 |
| 李俊娜 本所律师 李律师主要法律服务领域为企业上市融资、跨境企业并购、跨境银行业务等。 |
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