什么是“离岸家族信托”？

家族信托最基本的功能就是资产保护，这也是大多数企业主决定使用信托这一架构的出发点。因为信托可实现法定所有权和使用权的分离，如果以后公司破产、负债等意外时，能保证受托资产安全。另外还有几种财产分配安排的情况可能会用到信托的操作方式，一种是把资产分配给子女、配偶等；另一种情况是为了公司股权的稳定；还有一种是为了避税。部分中国高净值人群考虑到未来内地可能征收遗产税，也会提早开始做信托安排。

在亚洲，被企业家经常使用的信托法主要有新加坡信托法、香港信托法、BVI（英属维尔京群岛）信托法等。它们都基于英国普通法，其中BVI信托法的灵活性更强一些。中国企业主比其他海外客户更偏好BVI信托构架，因为他们更喜欢自己能控制，灵活性更高。

根据《2003 年英属维尔京群岛特别信托法》（Virgin Islands Special Trusts Act 2003）规定的VISTA信托，信托委托人可以通过管理控股公司来管理信托资产的事务。具体来说，委托人把资产（比如现金、股票等）交给受托人（信托公司）后，BVI信托法可允许委托人担任BVI控股公司董事，这样委托人在资产操盘、管理上更灵活。

从这个角度上，离岸BVI信托结构可以看作个人持有或个人和企业共同控制的离岸公司，按照旧个税法，个人持有或个人和企业共同控制的离岸公司如果不进行分红，则不会发生纳税义务。

关于“反避税”制度

2018年修订后颁布的新个人所得税法第一次引入了“反避税”条款。新个税法规定，个人不按独立交易原则转让财产、在境外避税地避税、实施不合理商业安排获取不当税收利益等避税行为，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。

新个税法第八条——“反避税”条款

有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：

（一）个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；

（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；

（三）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。税务机关依照前款规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。

此外，2018年9月，国家税务总局与100多个国家地区税务主管部门按照 《金融账户涉税信息自动交换多边主管当局间协议》（即俗称的“ CRS”），开展首次交换金融账户涉税信息，实现国与国之间税务信息自动交换。如此一来，中国税务部门能够轻易获取高净值人群在海内外的涉税信息，并就中国完全税收居民隐瞒的海外收益补征税款。

所以可见，如果对海外信托产生重大影响的实控人，实际上形式上已经符合税法中控制的概念。而对于设立在BVI地区的信托，由于BVI无税，理论上也很有可能被税务机关关注。由于过往信息的相对闭塞，国与国、地区与地区之间的信息不共享，所以造成了一定的“信息孤岛”，而随着CRS等全球信息共享机制的执行，这种“信息孤岛”某种意义上已经不复存在。

“理论上的”税务风险

上面介绍了由于新个税法颁布和信息共享机制的实现，离岸信托的避税功能可能会受到挑战。那么这种税务风险具体体现在哪些方面？这种挑战被实现的可能性又有多大呢？接下来我们就来了解一下。

• 所有权改变带来的课税风险

设立信托的第一步首先是将资产装入信托，而这里的资产主要有以现金为代表的货币资产和以房产、股权（票）所代表的非货币资产。在资产装入信托的过程中必然产生名义所有人（法定所有人）的变更。这也是信托起到的“隔离”作用的法理基础。

现阶段，由于我国缺乏针对信托财产转移导致税收定义的明确成文规则，现行税务实践中对于信托业务的课税认定并无特殊规则，仍然适用针对一般经济活动的税收规则，税务机关在实践中对于信托财产的移转征税可能采取“视同交易”的一刀切态度。

根据《中华人民共和国企业所得税法》（2007年中华人民共和国主席令第63号）第六条和《中华人民共和国企业所得税法实施细则》（2007年国务院令第512号）第十六条：“企业所得税法第六条第（三）项所称转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。”因此需要由转让方，也就是委托人作为纳税主体，缴纳股权/股票（针对限售股）价值与原值差额的百分之二十作为所得税。

具体而言，由于名义所有权发生了转移，相比货币性财产装入信托的成本相对较低，委托人、受托人、受益人都暂时无需缴纳各种税费；而非货币财产装入信托可能就会伴随相关税费成本。如我国税法对于国内家庭成员之间的房产赠与、继承规定了一些税收优惠，而如果将房产置入家族信托中，则不能享受这些税收优惠政策，委托人和受托人都需要按照不动产转让交易缴纳各种税费，包括所得税、土地增值税、增值税、契税等。因此，相较于家庭成员之间直接赠与、继承，房产类家族信托税费较重。股权类家族信托在设立阶段也存在着类似的问题。

而在信托的终止环节，由于我国目前尚未建立非交易的过户信托登记制度，如果将信托房产或股权转让给受益人，尽管是非交易过户，但依旧被视同正常交易，受托人、受益人可能需要针对增值后的房产或股权缴纳增值税、个人所得税等，税务负担相对较高。

• 定价不公允带来的课税风险

同样是在信托的财产转入或者转让环节，另一个可能会被关注的问题就是财产转让的定价问题。由于信托的实控人和信托主体属于关联方，所以这种关联方之间的转让是否会启动个人所得税的转让定价调整就被视为信托的另一个风险。

实践中，在财产装入信托时，实际控制人很少会在这一环节按照市场公允价格去重新评估该资产的增值，并按照差额交税，基本上大多数都会选择平价或者0元装入信托的方案。而这种情况很可能会由于不符合税法规定“独立交易”原则而触发转让定价问题。

• 形式不分配带来的课税风险

新《个人所得税法》第八条第一款第二项规定：居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配。

根据税法中对于“控制”的定义：

1、居民个人、居民企业直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份；

2、居民个人、居民企业持股比例未达到第一项规定的标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。

同时，对于“实际税负明显偏低”是指，实际税负低于《中华人民共和国企业所得税法》规定的税率的50%。

所以，设立在BVI的信托，由于其控制的实际集团主体可以对相关控制人做分红，相关现金股利可以暂时留存在BVI信托主体而不向其委托人分配，而由于BVI公司本身不交税，所以可能会触发不分配所带来的“穿透”风险。

现实思考

从上面的分析可以看出，由于中国税制尚不完善，信托制度在税法层面还没有得到配套的承认。目前我国的信托制度还停留在2001年颁布的《中华人民共和国信托法》上，相关财税的配套就更少，且多为对于信托产品的增值税、企业所得税的规定，并没有对于信托委托人、受益人以及信托主体三者之间的税务关系进行确认。无论是国内信托还是境外信托，目前理论政策层面还是比照一般企业的方式进行管理。这也是上述风险存在的诱因。

但是我认为，目前来说，对于信托的风险考虑其实理论风险大于实际风险。

• 首先，信托合法性是确定的

虽然《信托法》并未针对家族信托做单独界定，但《信托法》确立了信托财产的独立性，为家族信托奠定了早期的法律基础。

2014年4月初，中国银监会出台了《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》(简称“99号文”)，在转型方向中明确提出“探索家族财富管理，为客户量身定制资产管理方案”。

2018年8月17日，银保监会下发《信托部关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(简称“37号文”)，要求各银监局信托监管处室按照“实质重于形式”的原则，加强信托业务及创新产品监管。在“37号文”中，最大的亮点是官方首次明确了公益信托、家族信托不适用于资管新规，同时明确了家族信托的定义。

“37号文”与2014年的“99号文”和2017年《资管新规》指导意见一脉相承，都对家族信托等创新业务加以扩充，可谓是信托行业的正本清源之举，鼓励信托公司回归“受人之托，忠人之事”的本源业务。

• 其次，设立的具有合理商业目的信托应该予以保护。

与偷漏税不同，反避税的出发点应相对于合法避税而言，不断通过更新和补充的方式，对于现行税法与当前市场交易不匹配、不适应的内容予以更新和补充。且反避税依然要建立在依法治税的基础上，不能过度使用，要遵循合理的商业目的。

根据国家税务局总局发布的《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令第32号）的规定，避税安排具有以下特征：

（一）以获取税收利益为唯一目的或者主要目的；

（二）以形式符合税法规定、但与其经济实质不符的方式获取税收利益。

而设立信托的初衷往往不仅只有节税这一种考虑，信托设立也不只有避税这一个效果。所以从这角度上讲，符合合理商业目的的信托计划应该予以承认和保护，不应该被粗暴的冠以“避税”的名头。

而现实的讲，对于这种已经广泛存在、既成事实的合理商业交易，无论是司法机关还是税务机关，在相关事件的执行中，应该谨慎处理，避免由于某个个案的错误解读和不充分示范，错误的扩大影响。反避税并不是税务违法稽查，应该是建立在实质重于形式下的对于现行税法制度的补充，和对于不合理商业行为的限制。

值得安慰的是，从我国最高院的一些判例中可以见到这种对于现行政策审慎的执法态度。比如在一些VIE控制的商业诉讼中，由于VIE被控制公司不履行控制协议，脱离控制的行为，最高院审慎的予以了对于利益的驳回。虽然最高院在判决中未直接认定协议控制双方《独家合作协议》、《认购期权协议》及《委托书》的效力，但是最高院认为协议控制双方公司之间签署的《合作框架协议》中的内容并未违反法律和行政法规的强制规定，也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的情况，因此认定该协议有效。这一认定对VIE结构的意义重大，最高院既不希望贸然认定该VIE结构属于以合法形式掩盖非法目的从而导致此类VIE无效，也不希望给予VIE过多司法上的保护，因此最高院通过促使教育部监管的形式，将VIE的命运又交还给了监管部门。