一、案例索引

最高院《顺吉集团有限公司、余永生建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号（2019）最高法民再115号，审判长张爱珍，裁判日期二〇一九年六月二十七日。

二、案情简介

总包方：顺吉集团有限公司（以下简称顺吉公司）

分包方：吴祥江

（三包）实际施人：余永生

顺吉公司中标丽龙一级公路（后改为高速公路）龙泉段的工程后,将五工区工程分包给无建筑施工资质的吴祥江,吴祥江又将该工程转包给余永生施工。吴祥江与顺吉公司签订《建筑安装工程劳务承包》，对分包单价、工期等进行了约定。吴祥江与余永生签订的《工程协议书》约定，祥江将一级公路二期工程第五合同段工区VK87 000-VK87 490段工程委托余永生、王某施工；吴祥江负责提供施工图纸、路基设计表及工程量清单，并将《建筑安装工程劳务承包》交给余永生；吴祥江按月向余永生收取工程造价10%的管理费（含税费）。

2005年8月顺吉公司编制《工程劳务结算计价表》，将余永生在五工区施工的工程总价款计算为6634803元，余永生及顺吉公司人员于2005年8月31日在该计价表上签字，余永生在签字时注明：“本次计量为预算，等工程验收后再进行结算”。顺吉公司共向余永生支付工程款6639049.98元。

2009年9月余永生向江西上饶中院起诉吴祥、顺吉公司支付工程款，该案历经上饶中院一审、江西高院二审、最高院再审，再审指令江西高院再审，江西高院发回上饶中院重审，江西高院二审（重审）、最高院提审，耗时10年，2次鉴定（2家造价公司）。10年诉讼回到原点（维持上饶中院原一审判决）

江西上饶中院原一审裁判情况：一审法院于2010年3月4日委托上饶市和信司法鉴定中心（以下简称和信公司）对案涉工程价款进行鉴定，和信公司于2010年9月14日做出《工程造价鉴定意见书》,结论为:根据余永生五工区完成的工程量、中标清单价、施工过程中业主与中标单位鉴定的工程结算价格,余永生五工区完成的工程造价鉴定结果为12525789.71元;根据相关建筑安装工程承包合同、工程协议书、工程劳务结算计价表等计算,余永生五工区完成的工程造价鉴定结果为9762743.48元。采信9762743.48元鉴定意见,扣除已付工程款6639049.98元,认定欠款为3123693.5元。

江西高院原二审裁判情况：二审采信第一种鉴定意见12525789.71元，并酌定扣除管理费为6.59%、再扣除3.41%税金，扣除已付扣除已付工程款6639049.98元,认定欠款为4634160.76元。

江西上饶中院重审一审裁判情况：委托天景公司参照浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）2011年1月7日出具的《关于丽龙高速公路龙泉段改建工程第五合同段结算审核的报告》（以下简称《审核报告》），对案涉工程的工程造价重新鉴定。鉴定结论为15061536.03元，将顺吉公司的管理费酌定为6.59%（管理费和税费共计10%）。余永生施工工程的价款为13692305.48元（15061536.03／1 10%），顺吉公司已付6639049.98元，尚欠余永生7053255.50元（13692305.48-6639049.98）。虽然在再审中由余永生申请法院委托鉴定机构对其施工的工程量进行了重新鉴定，但本案作为再审案件，鉴定机构重新作出的鉴定意见，余永生施工的工程款数额大于原一审时该院委托的鉴定机构作出的鉴定意见的数额。原一审时委托的鉴定机构所做出的鉴定意见仍有采信的基础。仍维持顺吉公司支付余永生工程款4634160.76元

江西高院重审二审裁判情况：依据天景公司《补充报告》和《补充说明》，余永生施工的五工区工程造价为（14666194.49元-398041.33元-117743.20元 29012元 20294元）14199715.96元。考虑到余永生应交纳建安税3.41%（484210.31元），该款可由顺吉公司代扣代缴，从余永生的工程款中扣除。鉴于顺吉公司参与了整个工区的管理及原一、二审判决对管理费的酌定，该院按原判酌定的顺吉公司享有6.59%（935761.28元）管理费予以处理。因一审判决确认顺吉公司已支付工程款6639049.98元，双方无异议，故顺吉公司应支付余永生的工程款为（14199715.96元-1419971.60元-6639049.98元）6140694.38元。江西高院重审二审判决作出后，顺吉公司被强制执行了600余万元。

本案争议焦点：案涉工程结算造价是应当根据《建筑安装工程劳务承包》单价来确定还是根据顺吉公司与业主（建设单位丽龙高指）签订的合同单价来确定？顺吉公司主张应依据案涉《建筑安装工程劳务承包》附件中《工程量清单》载明的单价确定工程款，不应以天景公司的鉴定报告作为确定工程款的依据。余永生主张双方当事人之间没有约定单价或约定不明确，天景公司参照业主与顺吉公司之间的结算价确定工程款，原审判决依该鉴定结论认定工程款并无不当。

三、最高院裁判摘要

关于双方当事人对本案工程计价是否进行了约定以及是否应当按照双方约定确定本案工程款的问题。首先，顺吉公司与吴祥江签订的《建筑安装工程劳务承包》中，在第一条工程概况和第十三条附则中，分别约定“承包单价：详见附件一《工程项目单价明细表》”“本合同附件：一、工程项目工程量清单……”。其次，顺吉公司提交的《建筑安装工程劳务承包》所附《丽水-龙泉第5合同段工程量清单》中，对路基土石方工程、排水及涵洞工程、防护工程的具体项目名称、单位、数量和单价等都进行了明确约定。再次，吴祥江与余永生签订《工程协议书》，约定吴祥江将案涉工程委托余永生施工，吴祥江并将其与顺吉公司签订的《建筑安装工程劳务承包》交给余永生，以及吴祥江与余永生签订《补充协议书》、吴祥江与余永生、顺吉公司签订《终止合同协议书》，约定吴祥江终止与顺吉公司之间签订的《建筑安装工程劳务承包》，由余永生与顺吉公司重新订立合同等，表明吴祥江退出案涉工程的施工后，由余永生承接了吴祥江在《建筑安装工程劳务承包》中全部权利和义务。余永生作为承接《建筑安装工程劳务承包》权利、义务的主体，应受到该合同的约束。而且，顺吉公司提交的有余永生签名的《建筑安装工程劳务承包》中，虽该公司未加盖公章，但是其持有、保存该份合同，以及余永生已实际施工、双方并已就部分工程达成《工程劳务结算计价表》等实际履行该份合同的行为，足以表明双方已就该份合同的成立达成了一致的意思表示。由此，顺吉公司关于双方当事人对案涉工程的结算单价进行了约定的主张，有事实依据，本院予以支持。余永生否认《建筑安装工程劳务承包》后附有工程量清单，以及以顺吉公司提交的有其签名的《建筑安装工程劳务承包》上顺吉公司未加盖公章为由，主张双方未明确约定案涉工程单价，与事实不符，本院不予支持。在余永生与顺吉公司双方之间就案涉工程单价有约定的情形下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当按照双方约定的单价确定本案工程款。原审判决一方面适用上述规定认定余永生请求参照《建筑安装工程劳务承包》向顺吉公司主张工程款符合法律规定，另一方面又以双方没有约定工程单价为由，认定应参照顺吉公司与业主方的审核价确定本案工程款，逻辑矛盾，且缺乏法律依据，本院予以纠正。

关于原审判决依据天景公司出具的《鉴定报告》《补充报告》《补充说明》确定本案工程款是否正确问题。首先，上述《补充说明》特别说明，天景公司出具的《鉴定报告》《补充说明》的单价套用的是天平公司出具的《审核报告》中的单价，而天平公司《审核报告》系接受浙江龙丽丽龙高速公路建设指挥部的委托，依据该指挥部与顺吉公司之间签订的《合同协议书》《补充合同协议书》等文件确定的审核结论。由此，天景公司上述《鉴定报告》《补充报告》《补充说明》的结论并非依据双方当事人约定的工程量清单价确定本案工程款。根据本案事实，余永生与顺吉公司就案涉工程的施工及工程量清单价已经达成了一致意思表示，在双方当事人就工程量清单价已有约定的情形下，原审法院要求天景公司按照顺吉公司与浙江龙丽丽龙高速公路建设指挥部之间约定的工程量清单价计算本案工程款，缺乏法律依据。其次，天景公司出具的《补充报告》和《补充说明》亦特别说明，该鉴定结果为丽龙高速公路龙泉段改建工程第五合同段五工区完成的施工工程造价，至于是否全部为余永生施工队完成，因双方意见不统一，不能明确鉴定，请法院核实。而根据本案诉讼中顺吉公司一直主张余永生系提前离场，余永生未对此提出异议的事实，应可说明余永生并未对天景公司《鉴定报告》项下所涉工程全部施工。余永生作为施工方以及主张工程款的一方，在双方对已完成工程量有争议的情形下，负有举证证明其完成工程量的义务。在天景公司无法确定《鉴定报告》项下工程是否全部为余永生完成的情形下，应当由余永生承担举证不能的法律后果。据此，天景公司出具的《鉴定报告》《补充报告》《补充说明》，一是没有依据双方当事人约定的工程量清单价确定鉴定结果；二是上述《鉴定报告》项下的工程是否为余永生全部完成，缺乏证据证明。在此情形下，上述《鉴定报告》《补充报告》《补充说明》不应成为确定本案工程款的依据。顺吉公司主张上述报告不能作为本案依据，理由成立，本院予以支持。原审法院在余永生与顺吉公司就案涉工程形成工程量清单价的情形下，要求天景公司按照顺吉公司与浙江龙丽丽龙高速公路建设指挥部之间约定的工程量清单价计算本案工程款，缺乏法律依据。原审判决依据天景公司出具的《鉴定报告》《补充报告》《补充说明》确定本案工程款不当，本院予以纠正。

本案应当依据和信公司出具的《鉴定意见书》中根据双方约定单价作出的鉴定结论，确定本案工程款。首先，本案一审法院依据该份《鉴定意见书》作出原一审判决后，虽然顺吉公司与余永生均不服该判决，提出上诉。但双方上诉的理由不同，余永生主张应按《鉴定意见书》中12525789.71元的鉴定结果为依据，在扣除顺吉公司应收取的管理费和税费后确定应付工程款，而顺吉公司则主张双方当事人已经自行结算了本案工程款，因此不应当对本案再委托鉴定机构进行鉴定。此后的诉讼程序中，余永生在顺吉公司第一次向本院申请再审时，曾述称“余永生申请法院委托鉴定机构对工程款进行鉴定，和信公司具有相应的资质，本案中三名鉴定人参加了鉴定，周某未签名，但加盖了签名章，应等同于本人签名，且其一审中出庭对鉴定报告作出了说明，顺吉公司对鉴定报告有异议，但在一、二审中均未要求重新鉴定，应视为其认可了鉴定结论”。而顺吉公司在本案重审后的二审庭审中亦陈述，其倾向采信和信公司的鉴定报告，虽原一审和信公司鉴定时业主最终审计报告未出，但在原二审时业主审计报告已出，和信公司对自己的报告也作了说明。可见，双方当事人对和信公司出具的《鉴定意见书》，在本案诉讼中均有过认可的表述。其次，和信公司在二审法院再审本案期间，根据该院要求，提交了两份《说明》，就《鉴定意见书》涉及的两个审核结论、鉴定人员签名、顺吉公司提出的异议等逐项进行了说明。上述两份《说明》均经法庭质证，程序合法，应当予以采信。再次，和信公司在《鉴定意见书》中就本案工程造价作出的两个审核结论中，价款为12525789.71元的审核结论系以业主与中标单位签订的工程施工合同中中标工程量清单价进行计算得出，价款为9794725.88元的审核结论系依余永生与顺吉公司签订的《建筑安装工程劳务承包》合同中工程量清单价进行计算得出，由于本案系余永生与顺吉公司之间的纠纷，在双方之间就工程量的清单价有约定的情形下，根据合同相对性原则，应依据余永生与顺吉公司的约定单价而不应依据顺吉公司与业主的约定单价确定本案工程款，故本案应当采信《鉴定意见书》中价款为9794725.88元的审核结论。最终认定欠款为3123693.5元。（与原上饶中院一审结果一致）

顺吉公司提交的新证据银行转账凭证，证明其被一审法院强制执行了600余万元，该问题可在执行程序中解决。

四、启示与总结

本案的起因是结算留有尾巴造成的，虽然2005年8月余永生和顺吉公司人员均在显示造价为6634803元的《工程劳务结算计价表》签字，但是余永生在签字时留了一个这样的尾巴“本次计量为预算，等工程验收后再进行结算”，并没有引起顺吉公司注意。顺吉公司累计也支付了663万元，在顺吉公司看来双方账已结清。2009年余永生起诉时，顺吉公司也认为账已结清并以《工程劳务结算计价表》进行抗辩。但是法院认为双方没有就结算达成一致，启动造价鉴定，顺吉公司历经了10年的诉讼、最终还是要在已经支付663万的基础上再支付312万元。另外，在重审二审判决作出后顺吉公司被法院强制执行的600余万元，只有通过执行回转来解决了。假如钱已经被余永生用掉了，不能执行回转的风险只能顺吉公司承担了，因为这个不在国家的赔偿的范围内。

本案的争议焦点是案涉工程造价如何确定问题涉及工程造价中单价和工程量、工程范围的争议，单价方面即按照分包单价鉴定还是按照业主合同单价鉴定，根据合同相对性和最高院建工 司法解释第二条明确规定合同无效参照约定结算价款；至于工程量的争议建工司法解释第19条应当以签证为准，没有签证的能够证明发包方同意施工的综合其他证据认定。最高院在再审时明确前述观点。

本案在程序方面的借鉴意义是再审后发回重审的案件，重审所作出的二审判决是可以申请的再审的。

本案顺吉公司是总包方（并非建设单位）、吴祥江是分包方，余永生是再分包的实际施工人，也从侧面说明了建工司法解释第二十六条中“发包方”并非是狭义的建设单位，即“发包方”可作扩张解释为分包合同的发包方。