一、商标抢注行为的概念及性质界定

商标抢注的概念

商标抢注并非一个确定的法律概念，也没有一个统一的界定标准。通常而言，有广义和狭义之分。广义的商标抢注是指商标注册申请人未经许可，将他人依法取得或者依法享有的权利客体作为商标申请注册的行为。这些权利包括商标权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。狭义的商标抢注是指商标注册申请人未经在先商业标识使用者的许可，将其商业标识如未注册商标、域名、商号等申请商标注册的行为。笔者认为，两者违法行为虽然在外延范围上存在差异，但是对于该种行为的实质把握，即未经允许而抢先注册并无根本分歧。

商标抢注行为的性质界定

目前，学界对商标抢注行为的性质众说纷纭。有的学者明确反对“善意抢注”，认为抢注都是恶意的[1]。有的学者认为，商标抢注同时违反了诚实信用原则和法律的禁止性规定，是一种无可争议的违法行为[2]；有的学者认为，商标抢注的性质属于不当注册行为[3]；也有学者认为，商标抢注行为是窃取他人财产权利的一种手段，是以合法形式商标掩盖非法目的的行为，是具有主观恶意的行为[4]，此三种观点可以总结为商标抢注抢注行为是一种违反诚实信用原则的非法行为。还有学者认为，并非所有商标抢注行为均是恶意、非法的，有些商标抢注行为具有正当性[5]。可见，学界对于是否应当将所有抢注行为均认定为恶意或非法并未抢注达成共识。笔者认为，商标抢注行为中的“抢”字在字典里有两层含义，即抢夺和抢先，在这里取抢先注册之意，词性为中性，因此，商标抢注并不必然成为法律所规制和打击的对象。我国奉行的是注册原则和申请在先原则，根据我国现行《商标法》的相关规定，商标专用权的取得主要以申请的时间顺序在先为准。所以，本质上来说，这种商标确权原则就是鼓励商标权人积极在先申请。为了保护自己的商标权益，防止他人提前获得拟使用的商标权，积极抢先申请注册是法律规范应有内容。从这一角度来看，如果抢注者有充分的理由或者证据表明其申请注册行为具有正当依据，其不知道或者不具备知道存在他人在先权利的条件，或者不存在抢占在先商标商誉意图的，抢注商标的行为也具有正当性的一面。我国《商标法》第32条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”亦即抢注者只有采取不正当手段抢注他人在先使用的商标，即具备主观恶意时，行为才是非法的。认同“善意”抢注行为的存在，能够激励那些忽视商业标志潜在价值，未能积极维护商标专有权的经营者。这种理念并非是对抢注行为的绝对肯定，而是要求明确判断商标抢注行为属性的标准，有学者指出：“同时具有合法性与诚实性的商标抢注行为是正当的，应当予以支持；而违法或者非法的抢注行为并且违反诚实性的抢注行为是不正当的，不予支持。其他的抢注行为是否具有正当性，则需要根据具体情况而定。”[6]最高人民法院在2018年召开的全国法院知识产权审判工作会议上强调，要充分利用现有法律手段，坚决遏制恶意抢注商标行为，从而有力规范商标注册秩序。加大对恶意抢注商标行为的打击力度，并不是不加区分地全面撒网，而是需明确恶意抢注行为的认定界限，避免监管资源的浪费以及对善意注册申请的“误伤”。我们所鼓励的“抢先注册”必须建立在符合诚实信用原则基础上，不允许具有盗用他人商标的恶意，也不能同他人的在先权利相冲突。而“商标恶意抢注”不仅是对他人在先权利的侵害，更是对商标所承载的商誉、市场价值的侵掠，这种不正当的非正常商标注册行为才是我们需要抵制的抢注行为，本文也将法律上围绕“商标恶意抢注”进行论述。

二、商标恶意抢注的现状

商标恶意抢注的主要表现形式及实例

☆ 1.抢注他人在先使用的未注册商标。例如，吉利集团有限公司在“摩托车、小汽车”等商品上抢注英国路华公司在先使用的“陆虎”商标（以下简称“陆虎”案）；王某在“钱包、手提包”等商品上抢注歌力思公司在先使用的“歌力思”商标（以下简称“歌力思案”）。

☆ 2.将他人的注册商标恶意抢注在非核定使用的商品或者服务上。例如，深圳市夜来香保健品公司在“避孕套”等商品上申请注册“百度”商标。

☆ 3.抢注他人已注册的知名商标的简称或者俗称，如索尼爱立信的简称索爱被抢注。（以下简称“索爱案”）

☆ 4.损害他人在先权利抢注商标。例如，篮球明星迈克尔杰弗里乔丹姓名的中文译名“乔丹”被申请注册为商标；的无锡市世泰盛经贸有限责任公司的中华老字号“世泰盛”被申请注册为商标；东映动画株式会社享有著作权的动画片《圣斗士星矢》片头题目的设计文字和图形被申请注册为商标。

☆ 5.非以使用为目的，大量囤积商标。例如，优衣库案中抢注“UL”商标的广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限定义公司；维多利亚的秘密案中抢注“sheer love”商标的义乌市庆鹏化妆品有限公司。

规制商标恶意抢注的司法现状及其局限性

就我国商标法规违法行为范体系而言，在2019年11月1日之前，对恶意抢注商标的行为并没有特别明确的规定。在授权确权阶段，纵观近些年因恶意抢注商标而被异议、无效的案件，实践中大多依据《商标法》第7条、第13条、第15条、第 32条和第44条第1的款进行商标认定。然而，《商标法》第7条仅宣示性地是什么规定了“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则的内涵丰富，具有高度的抽象性和模糊性，其边界不易清晰界定，且无相应细化的法律条款对诚实信用原则以进一步贯彻和体现，缺少可操作性和可执行性；第32条虽然加强了对在先权利的保护，但是其客体仍然存在两点限定：一是他人现有的在先权利，二是他人已经使用并有一定影响力的商标。实践中仍存在着“在先权利”边界不清晰、“使用”“有一定影响”和“不正当手段”认定标准难以统一等问题，这直接导致了司法领域的裁判不一。如同样是涉及“被动使用”的“索爱”案和“陆虎”案，法院做出了截然相反的判决；第13条是关于禁止在相同或者类似商品上抢注他人未在中国注册的驰名商标、在不相同或者不类似商品上抢注他人已在中国注册的驰名商标的规定。第15条规制了代表人或者代理人、与他人未注册商标有实质性接触的人抢注他人商标的行为；第 44条第 1 款规定了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的可以宣告无效，实质是指注册手段的不正当性，针对的客体是商标注册的程序，是对违反商标注册秩序的商标抢注行为的规制。这些规定在一定程度上对于恶意抢注行为的个案认定起到了一定的指导作用，但适用范围有限，仍无法穷尽恶意抢注商标的类型。

值得注意的是，201是什么9年11月1日起实施的最新修订的《商标法》在第4条第1款中增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”；在第68条第4条中增加了“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚”的规定。其亮点是从源头上遏制不具有商标使用目的的商标恶意注册行为，并加强了行政处罚力度。但是，第4条第1款规定须以商标注册申请“不以使用为目的”和具有主观“恶意”双重要件为适用条件，旨在规制不以使用为目的的规模性商标注册、定义商标囤积法律上等非正常注册行为，且对“恶意”的界定标准亦未予以明确。实践中，虽然也存在抢注商标闲置不用的情形，但以与在先使用标识相同或者近似的商标抢先注册，并在商业经营中实际使用，意图攀附他人在先使用商业标识的商誉的实例大有存在。因此，该条规定可以在一定程度上对商标恶意抢注予以规制，但基于规制对象和适用条件的限制，依然欠缺精准性和针对性。第68条第4款仅规定对恶意申请商标注册的，可以给予警告、罚款等行政处罚，但就如何处罚、处罚力度等问题并未有细则性规定。

在侵权救济阶段，抢注人以其抢先注册的商标针对被抢注人的商标使用行为提起商标侵权诉讼，法院在认定其具有抢注恶意的前提下，通常会驳回其诉讼请求。例如，在优衣库案和歌力思案中，法院均认定原告的商标注册行为具有主观恶意，违反诚实信用原则，驳回其诉讼请求。但基于商标侵权诉讼以及司法审判原理所限，法院在商标侵权纠纷审理中通常仅限于对商标侵权事实本身的认定和对原告诉讼请求作出回应。除驳回恶意抢注人的诉讼请求之外，并无判决商标恶意抢注应予赔偿被抢注人因此产生的商誉损失、律师费支出等法律责任。[7]修改后的《商标法》仍未在赔偿责任和惩罚性措施方面做出突破性的规定。