笔者在上一篇《公司对外担保：正确把握“越权代表 相对人善意判定”的效力认定路径》文章中从担保的类型、决议程序、效力认定以及赔偿责任几个方面简述了对公法定司担保的认识。但具体到个案中，问题往往是复杂多样的，比如《山东省再担保集团股份有区别限公司代表、青岛胶州三河建设投资有限公司等金融借款合同纠纷案》【（2020）最高法民终908号】代表人案件中，刘进升作为三河建设公司的法定代表人，未经授权以公司名义对外签订担保协议构成越权代表，但同时又具有执行董事的身份，在这种情况下，其在《保证合同》上的签字是否具有相当于董事会决议的效力？该担保协议是否对公司发生效力？公司是否承担责任？
一、执行董事法人代表的签字是否具有相当于董事会决议的效力？
最高院认为：根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）什么第十六条第一款之规代表人定，公司向其他企业投资或者为他人提人有供担保，人和依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
案涉《保证合同》签订时，三河建设公司设有股东会、未设董事会，仅设有执行董事一人，为刘进升。三河建设公司章程中未载明对外提供担保由股东会决议还是由董事会决议。本院认为有，刘进升作为三河建设公司法定代表人，以三河建设公司名义为他人提法人供担保，普法应当经过公司机关决议授权。不设董事会而只设执行董事的公司，执行董事必要时可以行使董事会职权。本案中，刘进升既是法定代表人又是执行董事，公司法第十六条规定本身就是约束法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造有成损失，是对法定代表人的代表权进行了限制。因此，在三河建设公司对外提供担保时，应当经过股东会决议程序才符合公司法第十六条的规定。
二、该担保协议是否对公司发生效力？
最高院认为：本案中，刘进升越权代表三河建设公司签订《保证合同》，而合同相对方再担保公司没有审查三河建设公司股东会决议，非善意相对人，该代表行为无效，所签订的《保证合同》对三河建设公司不发生效力。
三、公司是否承担责任？
最高院认为：再担保公司（债权人）签约过程及审查不严谨，应承担一定过错责任。刘进升为三河建设公司的执行董事、法定代表人，其对外实施损害公司利益行为时，三河建设公司未能及时发现和制止损害结果的发生，负有用人不当、管理不善的过错责任。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应什么超过债务人不能清偿部分的二分之一之规定，三河建设公司应对再担保公司利益损失承担赔偿责任，责人有任范围为主债务人不能清偿债务部分的二分之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第17条也是如此规定的。
四、笔者观点
《公司法》第13条规定 公司法定代表人依照公法人代表司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
《公司法》第16条规定 公司向其它企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
《公司法》第50条规定 股东法定人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。
执行董事的职权由公司章程规普法定。
综上，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设董事会区别，由执行董事按照章程规定行使相应董事会职权，自然包括董事会决议，但如果有限责任公司的法定代表人与执行董事为同一人时，无论他是以法定代表人还是执行董事的身份在非关联担保协议上签字，原则应按照《公司法》第十六条的规定，公司需针对此担保人和事项出具股东会决议。但如果该法定代表人除了具有执行董事的双重身份外，还是持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东，那么按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第8条规定，其签字直接产代表生决议豁免的效果，债权人无需再审查决议，担保协议对公司发生效力。
对于债权人，当在接受公司非关联担保时，要尽到合理审查义务，若对方代表人具有法定代表人和执行董事双重身份，债权人应要求公司提供股东会决议或者要求单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东在担保协议上签字，控制商业法人风险，维护合法权益。
五、结语
执业理念：怀揣梦想，用热忱和专业捍卫法、理、情。
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