建设工程的法律概念和法定分类

（一）建设工程和建筑工程的法律概念区分

我国目前对建设工程领域的法律概念运用的较为混乱，在描述建设工程的相关活动时，《建筑法》（2019年）使用的是“建筑活动”；《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）使用的是“建筑工程”；《招标投标法》（2017年）使用的是“工程建设”；《建设工程质量管理条例》(国务院令第714号)、《招标投标法实施条例》（国务院令第698号）使用的是“建设工程”；《民法典》（2021年）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称建设工程施工合同司法解释一）使用的也是“建设工程”。

根据《建设工程分类标准》（住建设部公告第1580号）第1.0.3条“建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类”、《建设工程质量管理条例》第2条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”、《招标投标法实施条例》（国务院令第698号）第2条及《政府采购法》（2014年）第2条“建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”的规定，建设工程指的是与建筑物和构筑物相关的一系列工程活动。

根据《建筑法》第2条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、《建筑工程施工质量验收统一标准》（住建部公告第193号）第2条“建筑工程为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体”的规定，建筑工程指的是与房屋建筑及其附属设施相关的工程活动。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第2条“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程”、《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）第1条“建筑工程是指各类形式的民用建筑工程、专业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线设施工程”的规定，建筑工程指的是与房屋建筑和市政基础设施工程相关的工程活动。

从上述法律法规相互冲突的规定中可以看出，目前我国在建设工程领域主要使用的是建设工程和建筑工程两个法律概念，建筑工程一般用来指示房屋建筑和市政基础设施工程活动，建设工程则用来指示全部所有门类的工程活动，其中当然包括建筑工程。但是由于目前司法裁判实务中对上述两个概念使用的较为混乱，因此在不同的领域明晰这两个法律概念时，应当根据具体的情形加以判断。

（二）建设工程的法定分类

根据《建设工程分类标准》第2.0.5-2.0.8条及《工程造价术语标准》（住建部公告第1635号）第2.1.7-2.1.10条的规定的认定，一个完整的建设工程包括单项工程、单位工程、分部工程和分项工程，分项工程是一个完整的建设工程所能分割的最小的施工单元。但是根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.1条的规定，一个完整的建设工程在验收时包括单位工程、分部工程和分项工程，并不包括单项工程，分项工程是一个完整的建筑工程所能分割的最小的验收单元。如前文所述，建筑工程属于建设工程，建筑工程也应当与建设工程的分类保持一致，划分为单项工程、单位工程、分部工程和分项工程。

根据上述标准对分部工程和分项工程的定义，分部工程和分项工程均无法形成独立使用功能的建筑物和构筑物，但是上述三个标准对单位工程术语的定义却存在明显的冲突。建设工程分类标准和建筑工程施工质量验收统一标准均认为单位工程具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，但是工程造价术语标准却认为单位工程是能够独立组织施工但是不能独立发挥使用功能的建筑物和构筑物。因此在司法裁判实务中认定在涉工程的施工单元时，应当根据具体的情形加以判断，住建部也应当及时修改相互冲突的标准规范，统一对在涉工程施工范围和内容的认定。

建设工程的施工主体

根据《建设工程质量管理条例》第3条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”、《民法典》第788条、第791条及建设工程施工合同司法解释一的规定，建设工程的参与主体是发包人、承包人和分包人，也即建设工程的施工主体只能是承包人，但是上述法律法规并未对承包人的主体资质作出规定。

根据《建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）第2.3条的规定，建设工程的施工资质包括施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质，因此建设工程施工主体仅包括总承包人、专业承包人和专业作业人三类。根据《建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及建筑业企业资质标准总则部分的规定，建筑工程的施工企业资质也包括总承包、专业承包和施工劳务三类，因此建筑工程施工主体也包括总承包人、专业承包人和劳务分包人三类。

但是《建筑法》第29条和《民法典》第791条在描述上述主体的施工范围时，并未使用单项工程、单位工程、分部工程和分项工程等术语，而是使用建设工程主体结构和部分工程等概念。根据《建筑业企业资质标准》第1.4.3条的认定，建筑工程包括地基与基础、主体结构、装修装饰、人防工程等，也即是主体结构是建筑工程的一部分；《建设工程分类标准》在第3.1.2条明确了主体结构工程是建筑工程施工活动的一部分，因此可以认定主体结构一般用来指示建筑工程的施工内容。

根据《工程结构通用规范》（住建部公告2021年第70号）第2.1.2条和《建筑工程建筑面积计算规范》（住建部公告2013年第269号）第2.0.23条的认定，结构是指具有合理的传力路径，能够将可能承受的各种作用从作用点传递到抗力构件的体系；主体结构是指接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的构造。如上文所述，主体结构一般用来指示建筑工程的一部分，但是民法典在使用建设工程主体结构等概念时，并非仅限于建筑工程，因此在认定在涉工程的主体结构时，可以参照上述规定进行具体判断。

根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.06条的认定，地基与基础、主体结构均属于分部工程，均无法形成独立使用功能的建筑物和构筑物；且根据《建筑业企业资质标准》第13-48条的认定，专业承包人并不能承包建筑工程主体结构的施工。尽管主体结构不是可以独立发挥使用功能的建筑物和构筑物，但是却是整个建筑工程施工过程中最重要的部分，因此建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成，不能将其转包或者分包给专业承包人或者劳务分包人。根据《建设工程安全生产管理条例》（国令第393号）第24条“总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工”及《民法典》第791条的规定，建设工程主体结构的施工也必须由承包人自行完成。

根据《民法典》第791条和建筑业企业资质标准总则部分的规定，总承包人在承包在涉工程后，可以对范围内的各项专业工程自行施工，也可以将专业工程分包给其他承包人，上述专业工程以及主体结构以外的工程即是建筑法和民法典使用的部分工程。但是根据建筑业企业资质标准第13-48条的认定，专业承包人无论是从总承包人分包专业工程还是从建设单位承包专业工程，均只能对专业工程进行施工，不能对主体结构进行施工，但是可以对地基与基础进行施工。建设工程分类标准也明确了施工承包人可以对地基与基础、建筑装修装饰工程和机电工程进行专业承包，但是也不能对建设工程的主体结构进行施工。

建设工程劳务分包人的主体认定

《民法典》合同编第18章主要规定了发包人、总承包人和专业承包人之间的建设工程施工合同法律关系，并未涉及建设工程劳务分包的相关内容。且根据《建设工程施工合同司法解释一》第5条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”的规定，从体系解释的角度来看，劳务分包当事人之间的法律关系不是通过建设工程施工合同确立的，而是通过劳务分包合同确立的。《郑州市建筑市场管理条例》（郑州市人大常务委员会公告第15号）明确规定“建设工程相关单位应当依法订立劳务分包合同”。

但是无论是民法典还是建设工程施工合同司法解释一均未明确规定建设工程劳务分包的含义。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第5条“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”的规定，建筑工程的劳务分包是法定的劳务分包主体完成劳务作业的活动。如前文所述，建筑工程是建设工程的重要组成部分，因此在理解建设工程劳务分包的含义时，可以参照建筑工程劳务分包的上述规定加以适用。

根据《建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》第2.3条的规定，从事建设工程劳务分包的主体必须要有专业的劳务作业资质。根据旧版《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，已废止）的认定，建筑工程的劳务分包人必须要有相应的等级资质，但是新版的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）取消了劳务分包的类别和等级标准，只要求劳务分包人取得劳务施工资质即可。因此在涉工程的劳务分包中，劳务发包人既可能是总承包人，也可能是专业承包人，但是劳务分包人只能是取得相应劳务施工资质的劳务施工企业。

根据建设工程企业资质管理制度改革方案的通知和建筑业企业资质标准总则部分及第49.2条的认定，劳务分包人只能承接总承包人和专业承包人分包的在涉工程劳务作业。但是无论是民法典、建筑法、建设工程施工合同司法解释一还是建筑业企业资质标准，均未明确规定劳务作业的含义。如前文所述，一个完整的在涉工程所能分割的最小的施工单元是分项工程，并非劳务作业，劳务作业仅仅仅附属于上述工程，其作业结果也无法形成独发挥使用功能的建筑物和构筑物。

根据旧版建筑业企业资质等级标准的认定，建筑工程劳务作业包括木工、抹灰、油漆、混凝土等13类，但是新版的建筑业企业资质标准取消了劳务分包的类别，也即是建筑工程劳务分包人取得劳务施工资质，可以承接所有的劳务作业，这就更加模糊了劳务作业的类别。此外，根据建筑工程施工质量验收统一标准的认定，劳务作业和分项工程在建筑工程诸多领域是重合的，没有明显的区分，因此在判断施工内容是劳务作业还是分项工程时，应当根据应当根据具体的情形进行判断。在民法典和建设工程施工合同司法解释一对建设工程劳务作业缺乏明确规定的情形下，即便参照建筑工程劳务作业的有关规定，也只能根据具体的情形进行判断。

建设工程实际施工人的主体认定

如前文所述，建筑法和民法典重点在于处理发包人、总承包人和专业承包人之间的法律关系，因此并未对实际施工人作出相关规定；《建设工程施工合同司法解释一》第43条、第44条虽然使用了实际施工人的法律概念，但是并未明确规定其具体含义，只是强调了实际施工人的诉讼地位和代位权的行使，这也导致司法裁判实务在认定实际施工人主体时出现了较为混乱的情形。

根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）（以下简称实际施工人认定的答复）的认定，“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是建设工程施工合同纠纷案件司法解释确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念”。从上述答复中可以看出实际施工人的认定必须满足以下条件：实际施工人必须是完成建设工程的主体；实际施工人签订的建设工程施工合同是法定无效的。

但是最高人民法院民事审判第一庭在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑）“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）解读与探索”的文章中又认为“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织”。从上述文章中可以看出实际施工人的认定必须满足以下条件：实际施工人完成的必须是单项工程；实际施工的建设工程必须竣工验收；实际施工人能够与相应的发包或者分包、转包主体进行结算。如前文所述，单项工程是建设工程分类标准和工程造价术语标准使用的概念，重点在于强调建设工程应当形成独立施工条件且发挥使用功能的建筑物和构筑物。相较而言，最高人民法院在上述文章中对实际施工人的认定更为严格。

但是最高人民法院在上述文章中对实际施工人的认定是存在明显问题的。如前文所述，建设工程的主体结构无法形成独立使用功能的建筑物和构筑物，根据工程造价术语标准只能被认定为单位工程，但是却具有独立的设计条件并能够独立组织施工。总承包人将建设工程的主体结构分包给其他施工主体进行施工并竣工验收的，其他施工主体仍有权要求总承包人支付相应的工程款，并根据最高人民法院的答复可以被认定为实际施工人。

此外，最高人民法院在（2017）最高法民终612号甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷中又认为“实际施工人系在非法转包或违法分包导致合同无效情形下的劳务分包人，是保障农民工利益而设置的制度”。根据上述裁判观点，劳务分包人也可以成为实际施工人。最高人民法院在实际施工人主体认定问题的态度上前后不一且观点相互冲突，未达成统一的裁判观点，但是地方高级人民法院对上述问题的态度却基本保持一致。

《河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知》（冀高法〔2018〕44号）第29条规定“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人”；《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第12条规定“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第18条规定“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”；《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第6条规定“实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。

从上述各地方高级人民法院的认定中可以看出实际施工人的认定必须满足以下条件：实际施工人必须是建设工程的承包人；实际施工人必须没有合法承包资质或者承包手续；实际施工人签订的建设工程施工合同是无效的；实际施工人在建设工程施工过程中实际投入了资金、材料和劳力。根据《民法典》第791条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、《建筑法》第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定及《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的认定，总承包人可以承包的施工范围共有12类，既包括专业承包人施工的专业工程，也包括其他承包人施工的普通工程，因此总承包人在发包人的同意下可以将部分工程承包给相应的承包人进行施工。

如前文所述，根据建设工程分类标准和建筑工程施工质量验收统一标准的认定，尽管分项工程是一个完整的在涉工程所能分割的最小的施工单元，但是在分项工程与劳务作业很难区分的情形下，实际施工人施工的范围只能是承包人所能施工的分部工程，对于分项工程的施工主体一般不宜认定为实际施工人。此外，对建设工程进行劳务作业的，只能被认定为劳务分包人，也不能被认定为实际施工人。因此《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》(2010年修订)第35条明确规定“劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持”。

劳务分包人和实际施工人的司法实务认定

尽管在理论上可以清晰地区分建设工程的劳务分包人和实际施工人，但是在司法实务中对其二者的认定仍然较为混乱，尤其在非法承包、分包和转包建设工程及以劳务分包名义进行承包但是却实际施工的情形下。根据《建设工程质量管理条例》第7条、第25条、《民法典》第791条、《建筑法》第24条、第26条、第28条、第29条的规定，我国明确禁止建设工程及建筑工程肢解发包、非法承包、分包和转包，禁止无资质的施工主体借用和挂靠有相应资质的施工主体。但是实务中上述情形却非常普遍，因此在司法裁判实务中认定在涉工程的劳务分包人和实际施工人应当根据具体情况加以判断。

（一）非法劳务分包情形下的劳务分包主体

我国目前允许合法的劳务分包，也即是无论是总承包人、专业承包人或者普通承包人均可以从事在涉工程的劳务分包，但是劳务分包人必须取得相应劳务施工资质。若劳务的发包主体并非合法的总承包人、专业承包人或者普通承包人，以及劳务分包人未取得相应劳务施工资质的，则在涉工程的劳务分包均为非法劳务分包。如前文所述，劳务分包人只能是取得相应劳务施工资质的劳务施工企业，但是在非法劳务分包的情形下，劳务分包的主体可以是不具有劳务施工资质的企业和个人。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条“下列行为，属于违法分包：分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”的规定，又明确了建筑工程非法劳务分包的其他情形。

但是民法典和建设工程施工合同司法解释一并未对建设工程非法劳务分包的情形进行明确规定。根据《河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知》第5条“总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的”的规定，建设工程劳务分包存在上述情形的，应当认定为非法劳务分包。

（二）非法承包、分包和转包情形下的实际施工人

根据《最高人民法院印发关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕42号）第6条“妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量”的规定，法律明确禁止在涉工程肢解发包、非法承包、分包和转包的目的在于保证工程质量，因此在涉工程必须由具备相应资质和能力的主体完成建设。

但是实际施工人的认定并不是直接根据最终施工的主体进行认定的。根据《河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知》第29条“具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工；与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人主张权利”的规定，实际施工人必须是独立完成在涉工程的非法承包人，但是均不能与其他主体构成劳动关系或者劳务关系。《最高人民法院关于对全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》（2014年）进一步明确了“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。

（三）以劳务分包的名义进行承包但是却实际施工的主体

根据《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知（法〔2019〕254号）的认定，我国的民商事审判工作应当树立通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系等正确的审判理念，也即是法院在审理案件时，应当根据具体的法律事实来认定当事人之间的法律关系。因此对于以劳务分包的名义进行承包在涉工程但是却实际施工的情形而言，不能仅仅以具有劳务分包合同为由直接认定当事人之间存在劳务分包关系，而是应当根据在涉工程的实际施工情况和整体的材料进行认定。即使施工主体与总承包人或者承包人签订了劳务分包合同，但是施工主体实际投入了资金、材料和劳力完成在涉工程施工的，仍然应当被认定为实际施工人。

陕西省高级人民法院在（2020）陕民终1076号北京建工集团有限责任公司与陕西定远建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中认为“陕西定远公司作为实际施工人，其使用北京建工集团公司西安分公司的经营资格，以北京建工集团公司西安分公司名义自行施工、自主招聘人员、自负盈亏。北京建工集团公司提供了另案生效法律文书，该文书均认定双方是劳务分包关系，但另案生效法律文书是基于陕西定远公司、北京建工集团公司双方与第三方合同关系所产生的纠纷，是为了处理与第三方纠纷所达成的共识，与双方实际关系并不相符，不予确认”。

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本文作者介绍

任云律师

中南财经政法大学法学、会计学双学位，经济法硕士毕业。执业领域：刑事辩护、民商事诉裁、保险破产、知识产权等。