工程税收的优先权(工程款和税款哪个优先)

建设工程施工合同中

工程款优先受偿权

实务分析

一、优先受偿权的行使范围

《中华人民共和国合同法》第286条明确规定：“建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”

（一）工程价款的范围

（1）工程价款包含：

1、承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用。

2、上述费用的法定孳息。

包括

（2）工程价款不含：

1、因发包人违约造成的损失；

2、超过同期同类人民银行贷款利率部分的利息，不属于工程价款优先受偿权的行使范围

法条链接

1、最高人民法院第一巡回法庭作出的《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》第二条第三项：“建设工程价款优先受偿权的行使范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。而利息系法定孳息，应属于建设工程价款优先受偿权的行使范围。”

2、住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定：“建设工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。”

（二）工程价款金额存在争议怎么办？

1、双方当事人对工程价款已经达成结算协议，应以结算协议为准。

2、在起诉前，双方当事人已经委托鉴定人对工程造价出具鉴定意见的，以鉴定意见为准。

3、工程价款既没有结算协议、诉前也未做过鉴定的，可以在诉讼中通过鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。

法条链接

最高人民法院第一巡回法庭作出的《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》第三条第三项：“当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见 ，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。除非当事人有证据证明鉴定意见违反当事人有关鉴定程序、依据等有效约定，并对鉴定结果造成实质性影响，或者鉴定人无正当理由未出庭作证，不能通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决。”

（三）合同约定了以固定价格结算的，能否调整？

虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定了当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但在司法实务中，最高院的主审法官认为：如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，应允许对合同价款予以调整。

法条链接

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

2、最高人民法院第一巡回法庭作出的《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》第二条第一项：“合同约定了固定价结算，系双方对自身风险的预判，应按固定价结算。但建设工程合同系继续性合同，时间跨度较大，合同履行过程中原材料价格发生重大变化、设计变更、工程量增加导致工程质量标准变化，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，应允许对合同价款予以调整。关于调整的幅度，有约定的按照约定处理，没有约定的，应考虑到建筑市场的利润率、合同的约定、招投标等情形综合确定，不使利益过分失衡。”

二、行使主体

法条链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

三、能否放弃优先受偿权

一般情况：

建设工程优先权在一般情况下不能被放弃。

特殊情况：

如承包人在发包人已经提供了切实可靠的担保情况下，承包人可以放弃优先受偿权。

例如：银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人，承包方亦可放弃优先权。

律师解说：

《合同法》第286条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法目的在于解决工程款拖欠问题。当发包人拖欠工程价款时，往往导致承包人、实际施工人无法支付工人工资，这将直接损害建设工人的权益。更进一步说，该条款及司法解释即通过设立建设工程优先权，以确立生存权绝对优先的观念，从而保护弱势群体，实现社会和谐、稳定。因此，如允许承包人凭其意思放弃建设工程优先权，将使得《合同法》第286条之立法目的落空。故，放弃建设工程优先权有违立法目的，即使承包人订立合同时承诺放弃优先受偿权的，也不能认定其债权优先权因此丧失。

但是，建设工程优先权并非绝对不能放弃。如发包人已经向承包人提供了足额且可靠的担保时，承包人放弃优先受偿权是可以的。因为承包人的放弃并不会损害工人的利益，也不违背立法初衷。

以案说法

江苏省南通市中级人民法院

（2013）通中民初字第46号民事判决书

“由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款债权的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。”

四、优先受偿权能否转让

关于优先受偿权能否转让，在2018年前，各个地区的法院存在不同观点，例如：

1、认为优先受让权不可以转让的地区：

深圳法院

法院认为：建设工程价款优先受偿权不能随之转让，因其属性具有专属性，本质是为了保护农民工的权益，而转让后的债权实现不再具有保护农民工权益的特殊性，故优先受偿权不能随之转让。

2、认为优先受让权可以转让的地区：

①江苏高院

②广东高院

③杭州中院

法院持这个观点的原因主要可以概括为：

（1）优先受偿权是抵押权。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。

（2）有利于债权的自由流转。

（3）债权转让后获得的价款可以支付农民工工资，不违反立法目的。

2018年最高人民法院第一巡回法庭作出的《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》中明确了：建设工程债权转让后，受让人仍应享有优先受偿权。

案例链接

杭州市中级人民法院作出的

（2013）浙杭民终字第656号民事判决

法条链接

1、《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条规定：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。持这一观点的主要理由是：（1）建设工程价款优先受偿权具有专属性。（2）建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人、供应商及劳务工人的共同利益而设计的，有利于抬高在建设工程中处于弱势一方的承包人的地位，因此，当债权受让给第三人后，建设工程价款优先受偿权不得随主合同债权一并转让，因施工行为所产生的追偿拖欠工程款的权利，只能作为普通债权进行转让。”

2、最高人民法院第一巡回法庭作出的《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》第二条第五项：“5.建设工程债权转让后，受让人仍应享有优先受偿权。《物权法》第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。参照该规定，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，其为享有优先权的债权，受让人基于转让而取得该项工程款债权，因而亦应当享有该工程款的优先受偿权。”

五、不适用优先受偿权的情形

在我国法律法规中明确规定能对抗优先受偿权的只有《合同法》第286条规定“建设工程的性质不宜折价、拍卖的”可对抗优先受偿权。对于何为不宜折价、拍卖，立法未予明确。

但最高院法官认为包括以下几种情形：

消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项

法条链接

1、《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

六、优先受偿权的起算点

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1、建设工程已经竣工	建设工程竣工之日 或合同约定的竣工之日起
2、建设工程未竣工的 3、合同约定发包人支付工程款日期在工程竣工之日六个月之后	从发包人应当给付工程款之日起算

可见，优先受偿权的起算点与竣工日期息息相关，那么竣工日期如何确定呢？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。