以案说法：从最高院提审案例看职务侵占罪的认定（上）
宋伟职务侵占提审案
【案例正文】
原审被告人宋伟，男，1968年11月6日出生，汉族，上海市人，大学文化程度，原系上海恒银期货经纪有限公司(以下简称恒银期货公司)总经理、上海恒银企业发展有限公司(以下简称恒银企业公司)总经理。
一、基本案情
1997年8月至1999年7月，原审被告人宋伟利用担任恒银期货公司总经理的职务便利，从公司的自营账户“上海赐良贸易有限公司”(以下简称赐良贸易)内提取人民币1793万余元，用于建造个人别墅。
二、原一、二审法院审理情况
上海市第一中级人民法院原一审判决认为，根据倪梦燕(恒银期货公司副董事长)、吴元浩(恒银期货公司董事)、于洪(恒银期货公司董事长、法定代表人)的证言，可以证实恒银期货公司在自营账户“申恒银”停止自营后，公司仍存在自营业务。公诉人所举的通过上述三个账户(“振崇建材”、“赐良贸易”、“何晓岚”)划出资金用于联建、证券等间接证据，以及公司的借款通过上述三个账户的事实，可以证明该三个账户系公司自营账户。虽然上述三个账户的期初巨额资金归属不明，但结合上述证人证言和相关间接证据，以及被告人宋伟作为公司总经理的身份，可以认定该三个账户系公司自营账户。宋伟从账户中取款用于建造个人产权的别墅的事实清楚，证据充分，应将建造别墅款人民币1793万余元作为犯罪金额来认定。被告人宋伟作为恒银期货公司总经理，利用职务上的便利，将本公司款项人民币1793万余元非法占为己有，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，上海市第一中级人民法院原一审判决认定被告人宋伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，违法所得予以追缴。
宋伟不服，提出上诉。上海市高级人民法院原二审裁定认为，尽管“振崇建材”、“赐良贸易”和“何晓岚”三个账户由被告人宋伟个人开设，但实际使用中已经被用作恒银期货公司的自营账户。根据恒银期货公司多次融资进入上述三个账户或被其使用，公司参与联建、投资证券等项支出也经由上述三个账户等事实，以及公司法禁止公司人员从事同类营业的相关规定，可以认定上述三个账户内的资金归属于恒银期货公司。宋伟利用担任恒银期货公司总经理的职务便利，从“赐良贸易”账户内提取巨额资金用于建造个人别墅，其行为构成职务侵占罪。鉴于上述三个账户内初始资金的来源具有一定的复杂性，一审法院已经对宋伟从轻判处刑罚。原判认定宋伟犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，上海市高级人民法院原二审裁定驳回上诉，维持原判。
三、主要申诉理由和申诉代理意见
原审裁判发生法律效力后，原审被告人宋伟不服，向最高人民法院提出申诉。宋伟提出的主要申诉理由是：
1．从资金来源、开户申请、交易资料等事实和材料可以断定，“振崇建材”、“赐良贸易”、“何晓岚”均是宋伟的个人账户，而非公司自营账户。
2．以恒银期货公司名义多次融资进入三个账户，公司参与裕华大厦联建等支出经由三个账户，只是形式上反映的是公司行为，实质上均由宋伟个人享受有关权利、承担有关义务及风险。
3．恒银期货公司本来就不允许自营，三个账户不可能属于公司自营账户，宋伟也不存在违反公司法同业禁止的规定。
申诉代理人北京市地石律师事务所律师赵秉志、北京市金诚律师事务所律师肖中华提出的主要申诉代理意见是：“赐良贸易”等三个账户为宋伟个人账户而非公司自营账户。
宋伟及其申诉代理人均认为原判事实不清，证据不确实、不充分，应依法撤销原判，宣告宋伟无罪。
四、最高人民法院提审情况
最高人民法院提审认为，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院原一、二审刑事判决、裁定认定原审被告人宋伟犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项的规定，裁定撤销原一、二审判决、裁定，发回上海市第一中级人民法院重新审理。
作者简介：
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
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