商标及装潢权之间关系的定义(商标与商品装潢的联系与区别)

　　一、定义

　　专利法第2条规定，外观设计，是指对产品的整体或者局部的关系形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。

　　国家工商行政管理局令第33号规定：包装，是指为装潢识别商品以及方便携带定义、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及权其排列组合。文字、图案、色彩作为装潢的构成要素并无争议，但是司法实践中认为形状也是装潢的构成要素。

　　作为商品外观，可以存在专利权、著作权、商标权、肖像权以及知名商品特有包装装潢等多项权利，在法律装潢没有明确排除的情况下，权利的重叠(聚合)具有正当性，权利人可以同时行使，也可择一行使。

　　二、外观设计与产品包装装潢的不同

　　1、保护要件不同。第一，外观专利只需授定义权下证即可获得保护，是否知名在所不问。知名商品特及有包装装潢获得保护无须申请授权或注册，但要求具有权知名度、特有、在先使用等要件。第二，包装装潢权属于标记权，具有表明商品来源之作用，以混淆可能性为不正当竞争成立要件之一。而外观专利侵权只以是否相同或者相近似为标准，而不以混淆、误认为标准。

　　2、有无期限不同。外观专利具有时关系间性，及期限届满即终止并进入公有领域，人人可用。知名商品特有包装装潢并无期限限制。

　　3、地域性稍有区别。专利权具有较强的地域性。而包装装潢权的保护中，在外国的知名度可作为判断商品在中国是否知名的参考因素之一。

　　4、能否被无效。外观专利不符合专利法的规定即可由任何人请求后被宣告无效。知名商品特有包装装潢不存在无与效宣告制度。

　　5、保护内容不尽相同。知名商品特有包装装潢只是保护具有装饰性的某些元素，外观专利保护范围则以表示在图片或者照片中联系的该产品的外观设计为准。区别

　　三、因权利主体是否重叠权利人商品的行使方式

　　外观设计专利权与知名商品特有包装装潢权，保护范围均有形状、图案、色彩等要素，因此必然会发生权利重叠与冲突，可依其主体情况处理。

　　外观设计专利权与知名商品特有包装装潢权归于一人时，属于权利重叠聚合，权利人可择一行使。

　　外观与设计专利权与知名商品特有包装装潢权归于不同主体所有时，则产生权利冲突，此时以保护在先权利为处理原则。比如，授予专利权的外观设计如果与他人在申请日以前已经取得的知名商品特有包装装潢使用权相冲突，将会存在被宣告专利无效的风险。

　　四、外观设计与产品包装装潢的案例

　　原告A通过协议取得了某系列条形码扫描仪(下称涉案扫描仪)的知名产品特有装潢等权益。后原告A发现被告生产的某扫描仪与涉案扫描仪外形完全相同，原告A以被告B、C、D仿冒其知名商品特有名称、装潢，构成不正当竞争为由诉至法院。

　　关于涉商标案扫描仪外形是否为特有装潢：被告B主张涉案扫描仪的外形不属于装潢，不受反不正当竞争法规制。对这一抗辩理由，法院认为：装潢系对商品外表的装饰，从词语的商品外延区别来看，当商品的形状具有美化商品的意义时，也就具有了装潢的意义，故反不正当竞争法对知名商品的特有装潢的保护，不仅指商品包装物上的特有装潢，也包括商品本体的特有装潢，还之间包括与实际功能可以分离的商品的特有形状。部分扫描仪的外形结构是由扫描部分以及手持或端坐部分组合构成，这种简单的结构模式因不具备区分商品来源的功能而不具有特有性，不能被独占使用，但是对于组合的各部分的形状、色彩、大小，以及构成的整体形状都有着众多的选择空间，涉案扫描仪的外形是各要素经自由选择后，形成独特排列组合的结果，具备了区分商品来源的显著特征。涉案扫描仪经过在中国市场长期持续地销售、宣传，足以使相关公众将其外形与涉案扫描仪联系起来，起到了识别商品来源的作用的，故认定涉案扫描仪外形构成特有装潢。

　　从上述案之间例可以看出：商品形状也是装潢的构成要素，属于知名商品装潢保护范围;是否享有专利权商标、专利权是否期满，不影响权利人依据反不正当竞争法，主张对其知名联系商品特有装潢的保护。