一、引言
在某基础设施建设项目中，政府部门依法定程序对集体土地进行了征收，并根据协议将土地补偿款、地上附着物和青苗补偿费等支付到该集体经济组织账户。但该集体经济组织中个别成员因对地上附着物补偿费不认可，继续占用土地用于生活和果园栽种。嗣后，该成员称项目施工过程中因改变了原有地貌，导致雨季果园淹水，向政府方、建设单位和施工单位请求赔偿无果后向人民法院提起诉讼。
笔者认为，在探讨原告损害赔偿请求权的构成要件之前，应先探究原告的物权基础。本文从土地征收及补偿程序、集体土地征收与国有土地征收的区别、土地性质和使用权转移的节点、在被征地上继续实施耕种行为的性质进行分析。
二、集体土地征收程序概述
（一）土地征收程序的立法沿革
我国在建国初期出台的《铁路保留土地措施》首次阐明土地征收这一概念。1953年施行的《国家建设用地征用办法》是我国第一个详细规定土地征收程序的规范性文件。1954年我国在宪法层面上规定了土地征收的目的应以公共利益作为考量标准。1958年我国出台的《国家建设征用土地办法》带有一定的计划经济色彩，侧重点在于根据征地面积的大小确定审批机关的级别。1978年，为了适应改革开放的进程，国务院出台的《国家建设征用土地条例》对集体土地征收的程序做了更详细的规定，该条例提高了对集体土地征收的审批级别，并详细规定了征收补偿方案，侧重点在于保障民生和保护耕地。1982年我国在宪法层面上明确了我国土地所有权的“双轨制”，即国家所有和集体所有制。1986年出台的《土地管理法》在土地征收程序上规定了制定企划书、申请、审批和分配等责任主体。1991年通过的《土地管理法实施条例》更细致的规定了政府及各部门对土地征收工作的审批流程。1998年，《土地管理法》被进一步修订，再次提高了对集体土地征收的审批权限，并专门对集体土地征收程序进行了完善。2019年最新修订的《土地管理法》将原“先审批后公告”的规定修改为“先公告后审批”，意在充分保障被征地人的合法权益。
（二）现行集体土地征收补偿程序
《土地管理法》第四十七条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第二十七条规定：“县级以上地方人民政府应当依据社会稳定风险评估结果，结合土地现状调查情况，组织自然资源、财政、农业农村、人力资源和社会保障等有关部门拟定征地补偿安置方案。征地补偿安置方案应当包括征收范围、土地现状、征收目的、补偿方式和标准、安置对象、安置方式、社会保障等内容。”第二十八条规定，“征地补偿安置方案拟定后，县级以上地方人民政府应当在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告，公告时间不少于三十日。征地补偿安置公告应当同时载明办理补偿登记的方式和期限、异议反馈渠道等内容。多数被征地的农村集体经济组织成员认为拟定的征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织听证。”第二十九条规定，“县级以上地方人民政府根据法律、法规规定和听证会等情况确定征地补偿安置方案后，应当组织有关部门与拟征收土地的所有权人、使用权人签订征地补偿安置协议。征地补偿安置协议示范文本由省、自治区、直辖市人民政府制定。对个别确实难以达成征地补偿安置协议的，县级以上地方人民政府应当在申请征收土地时如实说明。”
（三）现行集体土地征收程序与实证分析
在现行法律制度下，有关集体土地征收程序的规定分散在《土地管理法》《民法典》《土地管理法实施条例》《征收土地公告办法》等规范性文件中，我们总结如下：
1.若建设项目符合《土地管理法》第四十五条规定的情形，建设项目的建设单位可依建设项目批准文件向所在自然资源局申请确定土地征收范围。
2.土地征收范围确定后，由市（县）级人民政府在拟征收土地的集体经济组织范围内发布公告。
3.公告期间（或期满后）征地实施单位应对土地状况和社会稳定的评估和研判，提出风险防范措施和应急预案。
4.风险评估工作完成后，征地实施单位编制征收补偿安置方案，方案应包括征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等内容。方案编制完成后，同样应履行公告程序。
5.若被征地的多数集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，应当组织听证。
6.被征收人应当在征收补偿安置公告规定期限内，持不动产权属证明材料向土地征收实施单位办理补偿登记。
7.土地征收实施单位根据征收补偿安置方案与被征收人签订征收补偿安置协议。对个别确实难以达成协议的，土地征收实施单位应向市（县）级人民政府如实说明情况及将采取何种措施保障其合法权益，报市（县）级人民政府作出征地补偿安置决定。市（县）级人民政府应当依据征地补偿安置方案和补偿登记结果作出拟征地补偿安置决定。
8.上述工作完成后，自然资源局对土地征收实施单位提供的材料进行审查并出具审查报告，并拟订农用地转用和土地征收方案，经市（县）级人民政府审核同意后申请征地，并报有批准权的人民政府批准。
9.征地申请获批后，市（县）人民政府再次履行公告程序。
10.公告期满后，土地征收实施单位负责组织实施补偿安置及交地工作，征地补偿费可以委托镇人民政府及农村集体经济组织直接发放。
11.被征收集体经济组织成员在规定的期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不腾退的，市（县）级人民政府依法申请人民法院强制执行。
在2016至2020年间，在206个与集体土地征收程序的司法裁判样本中，原告胜诉的共13件，被告胜诉的共193件，原告胜诉率仅为6.31%。[1] 从数据看来，行政机关在在集体土地程序中实施违法行政行为的情况并不多。而在被告方败诉的案件中，原因多为征收前公告程序不充分，集体组织成员对土地被征不知情，抑或是因施行“少数服从多数原则”，土地征收补偿事宜未在集体组织成员达成一致。
（四）集体土地征收与国有土地征收的区别
国有土地上房屋的征收与集体土地（及地上房屋）的征收，虽均为征收，但依照我国法律法规，二者在征收主体、征收对象、征收程序、征收补偿安置内容和方式等方面均存在明显区别。对此，最高人民法院（2020）最高法行再276号行政判决书对此进行了论述，即“从征收主体来看，国有土地上房屋征收主体由市、县级人民政府作出征收决定，而集体土地征收需省级人民政府或国务院批准，由市、县级人民政府予以公告并组织实施；从征收对象来看，国有土地上房屋征收针对的是房屋，国有土地使用权一并征收，即“地随房走”，而集体土地征收针对的是土地，地上房屋随集体土地一并收回，即“房随地走”，不存在仅征收房屋而不征收土地的情况；从征收程序来看，国有土地上房屋征收主要依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序进行，而集体土地征收主要依据《土地管理法》《土地管理法实施条例》规定的程序进行；从征收补偿安置的内容、方式来看，国有土地上房屋征收主要是通过评估的方式确定被征收房屋的价值，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的项目进行补偿，而集体土地征收涉及土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿标准以及住房安置等，根据《土地管理法》的规定，由省、自治区、直辖市确定。”
三、土地补偿款等费用到达集体经济组织账户后的分配事项属于集体经济组织内部自治事项，与征地实施单位和建设单位无关
根据《土地管理法》第四十八条和《土地管理法实施条例》第三十二条的规定，对集体土地征收的，征地人应向被征地人支付土地补偿款、地上附着物和青苗补偿费等费用。实践中，征地实施单位与集体经济组织签订征地补偿安置协议，并将上述费用支付到集体经济组织专用账户。若集体经济组织成员已领取土地补偿款，但对地上附着物和青苗补偿费等费用不认可，能否主张其集体土地尚未被征收？我们对此持否定观点。
根据《村民委员会组织法》第二十四条第（七）项的规定，对集体土地征收补偿费的使用和分配的问题，属于村集体内部自治管理事项。《民法典》第二百六十一条第（三）项规定，“土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依照法定程序经本集体成员决定”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第二十二条规定，“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。”可见，征地实施单位与集体经济组织签订征地补偿安置协议并将土地补偿款、地上附着物和青苗补偿费支付给集体经济组织后，原征地方案已实施完毕，土地所有权已从集体变更为国家，至于该费用在集体成员之间如何分配系内部自治事项，与征地实施单位、建设单位和施工单位无关。在司法实践中，如广东省高级人民法院（2021）粤民申604号民事裁定书、广东省高级人民法院（2021）粤民申7539号民事裁定书，亦认为土地补偿款等费用的分配系集体经济组织内部自治事项。
四、征收完成后，土地使用权已经转移
土地被征收后，未搬离的集体经济组织成员不再享有土地使用权。在最高人民法院（2019）最高法行申7645号行政裁定书中，人民法院认为通过《土地征收的批复》《征用土地公告》《征地补偿安置方案公告》《征收土地补偿安置方案的批复》《附着物补偿协议》《征地拆迁现房安置协议书》等材料证实集体土地已经被合法征收为国有建设用地，在被征地人已获得补偿的情况下，不再享有该土地的使用权。
五、征收完成后，继续耕种的条件限制与行为性质
土地被征收后，未搬离的集体经济组织成员继续耕种属于非法占地行为。《土地管理法》对集体经济组织成员对被征收的集体土地进行耕种有明确的限制条件，该法第三十八条第一款的规定，“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”若不满足上述继续（或恢复）耕种的则属于非法占地行为。在最高人民法院（2018）最高法行再102号行政判决书中，最高人民法院认为，即便被征收的集体土地存在闲置情况，恢复耕种的主体也应为集体经济组织，集体经济组织成员在未获得批准的情况下进行耕种，属于非法占地行为。
参考文献：
[1]王小燕：《集体土地征收程序研究》，载《安徽大学硕士论文》，2021年6月30日。
本文作者：
袁帅，德恒昆明办公室实习律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。
指导合伙人：
郑宏宇，德恒昆明办公室合伙人、律师，财政部PPP专家库专家，中国政法大学PPP研究中心专家委员；主要执业领域为金融投资、建设工程、政府及公司法律事务、民商事诉讼等。
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