在房地产行业面临严厉调控的大背景下，许多房地产企业面临着资金紧缺等问题，致使一些建设单位选择以房抵债的方式向施工企业支付工程款。从目前的司法实践来看，在各地法院，甚至最高人民法院内部，对“以房抵工程款”协议的性质及效力问题尚存较大争议，加之实践中协议的多样性，因此，如何适用以房抵债协议成为实务中一道难题。

案情简介

一、2010年4月19日，发包方软件园公司与承包方锦都公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定由锦都公司承包矽谷港湾项目工程，即本案涉诉工程，工期自2010年4月20日至2011年10月31日。后涉诉工程出现停工。

二、2012年11月12日，双方签订补充协议，约定：复工前双方签订以房抵款协议作为本补充协议附件，软件园公司应按锦都公司要求办理购房手续，并签订正式商品房合同。

三、工程自2010年开始施工，中间经历多次停工，软件园公司遂向法院提起诉讼，要求解除与锦都公司签订的施工合同及补充协议等；锦都公司反诉主张软件园公司继续履行以房抵债协议。

四、此案经过一审、二审及再审审查程序，最高院认为，当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为否定该约定。案件发回重审后，天津高院终审支持了锦都公司的该项诉讼请求。

核心观点

以房抵工程款协议属于诺成性合同而非实践性合同，不以房产权属变更登记为成立要件。当事人在债务履行期限届满后尚未支付工程价款情形下达成以房抵债协议，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，该抵债协议合法有效。

实务分析

以房抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同，在我国长期存在学术争论。九民纪要对此问题表明了立场，根据最高人民法院对九民纪要的解读，可见最高人民法院的观点也经历了从实践性合同到诺成性合同的转变。当事人在债务履行期限届满后签订的以房抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权为成立或生效要件。履行期届满后达成的以房抵债协议，除需具备一般合同的成立要件外，只要存在基础债权债务关系，即不存在九民纪要44条规定的虚假诉讼情形，当事人意思表示真实，无其他无效事由，该抵债协议即合法有效。

同时，以房抵债协议符合民法典807条中对建设工程协议折价抵债的规定。施工单位对工程款债权享有法定优先受偿权，其与发包人协议以房抵工程款，属于行使优先权的一种方式，从此方面也应认定其合同效力。当然，以此方式行使优先权还需以符合法律和相关司法解释规定的行使条件和权利限制为前提。

施工单位就欠付工程款对发包人提起诉讼的，在诉讼中，双方可自行协商达成以房抵债协议，并可由此申请撤回起诉。但实务中，若诉讼双方要求法院制作调解书对以房抵债协议予以确认的，法院通常不予支持，并将继续审理原债权债务关系。此种做法认为以房抵债协议相当于双方之间就原有债权债务的处理达成了一个债务更新或新债清偿协议（根据双方具体约定而区分协议性质），若未违反任何法律的效力性强制规定，合同应属合法有效，法院只对当事人之间原有债权债务关系进行审理，而不介入债权的实现方式或债务的履行方式。

若施工单位就欠付工程款对建设单位提起诉讼后进入执行阶段，当事人自愿和解达成以房抵债协议，由法院审查后裁定认可的；或法院依法直接裁定以房抵债的，均属于“执行中裁定以物抵债”的执行措施。该抵债协议若未就消灭原债权债务进行约定的，应认定该协议系当事人另行增加的一种清债方式与原债务并存，施工单位拥有选择权。

律师建议

首先，施工方应谨慎与发包方签订以房抵债协议，在签订抵债协议时应对所抵房屋位置、面积、抵价方式等事项进行详细的写明，重点关注所抵房屋的价值，避免有些房产无法及时变现，影响企业对外支付能力；其次，在与发包方达成以房抵款的协议时，施工方应避免与建设单位签订商品房买卖合同，否则，相应的工程款债权会转化为购房款债权，从而导致施工方的建设工程优先受偿权丧失；最后，若发包方未交付房产，可按照约定要求对方履行以物抵债的约定，通过折价、拍卖、变卖房屋以抵偿工程款，但此时不能直接主张对抵债房屋享有所有权。同时，若房屋价值不足以抵偿工程款，则施工方仍享有要求对方支付剩余部分工程款的权利。

类案参考

案例一 最高人民法院在江西省汉威建设工程集团有限公司、江西华曦置业有限公司建设工程施工合同纠纷[（2018）最高法民申1881号]一案中认为, 华曦公司与汉威公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》符合法律规定合法有效,本案中，《补充协议》关于将79套商铺按八五折价格出售给汉威公司的约定并非为债权实现提供担保，而是华曦公司难以支付剩余工程款时，通过将其开发的商铺折价抵偿给施工人的方式，实现双方权利义务平衡的一种处置。《补充协议》中确认本协议系在友好、平等协商的情况下签署，特就双方履行华曦建材家居大市场项目《建设工程施工合同》及相关协议所产生的工程款、停工损失等问题及争议作出的最终约定，双方确认同意按照本协议约定的条款履行。故该项处置符合双方当事人的本意，并不违反法律、行政法规的强制性规定。《补充协议》是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签订的，属于“债务履行期限届满后”所达成的“以物抵债”协议，是在华曦公司无法支付工程款的条件下生效的。《补充协议》第四条约定，因房产销售受政府、市场等诸多因素影响，如甲方未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付乙方相关款项的，为妥善处理本建设工程结算总价款支付事宜，双方一致同意由甲方将本协议附件1所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给乙方的全部款项，乙方同意按照前述优惠折让后的房价接受冲抵本建设工程款结算总价款。

案例二 最高人民法院在黄银川、海南浩远房地产开发有限公司合同纠纷[（2019）最高法民申4894号]一案中认为，涉案《以房抵款协议》虽约定以“一品国际”商住楼的部分房屋抵偿浩远公司应拨付给黄银川的带资工程款，但对于抵偿的金额是多少，协议没有明确约定。黄银川主张抵款金额为其完成三层顶板的垫资款2500万元减去浩远公司已经支付的808万元，为1692万元。但根据原审查明的事实，《以房抵债协议》签订时，黄银川承建的涉案项目已建设至主体十层以上，尚未建设至主体封顶。根据《工补充协议》约定，垫资工程款分三次拨付，第一次是在第三层顶板完成时支付垫资工程款的30%，第二次是在完成十层顶板时支付垫资工程款的25%，第三次是在主体封顶时支付垫资工程款的25%。故《以房抵款协议》签订时，浩远公司向黄银川支付第一笔垫资款的30%和第二笔垫资款的25%即可。黄银川认为至《以房抵款协议》签订时，浩远公司应向黄银川支付全部垫资款，尚欠1692万元，与合同约定不符。《以房抵款协议》约定用于抵债的房屋总价格为1764.32万元，与浩远公司欠黄银川的垫资款并不相当，黄银川主张与事实不符。《以房抵款协议》签订后，浩远公司继续向中城投六局支付工程款。至2014年6月12日，中城投六局已收到的工程款超过合同约定的80%，中城投六局对浩远公司支付的工程款予以接收，没有证据证明中城投六局和黄银川对此提出异议。原判决认为《以房抵款协议》是否已经为双方实际履行债务之行为所变更，应在工程实际结算明确债务金额后方能确定，并无不当。

案例三 最高人民法院在审理瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷[（2021）最高法民申1460号]一案中认为，天景公司、宝佳公司于2013年12月20日达成了以物抵债的合意并签订了《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》，综合约定了以物抵债的事项，虽然双方达成以物抵债协议的时间早于双方借款合同中本金3000万元经过展期后的还款日期即2013年12月28日，但该还款日期系天景公司对宝佳公司履行还款义务给予的宽限期，而且达成以物抵债协议的时间与该还款日期非常接近，并不会导致双方利益失衡。另天景公司与宝佳公司之间的债权债务关系真实存在，双方签订以物抵债协议的原因是宝佳公司无法偿还借款，双方并无以合同为名损害第三人合法权益的恶意，加之宝佳公司在一、二审中均未提出前述协议损害第三人合法权益的主张，而本案双方在物抵债协议的履行过程中，对补充签订的61份《商品房购销合同》均办理了备案登记予以公示，因此，前述以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益的情形且也不存在其他无效事由，二审法院依法予以支持并无不当。因双方在《还款协议》中约定，在宝佳公司未履行还款义务的情况下，天景公司可要求宝佳公司履行还款义务，因此双方达成的以物抵债协议在性质上应属于新债清偿协议，系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，天景公司有权选择请求宝佳公司交付案涉61套房屋并承担违约责任，原审以合同纠纷审理并无不当。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）

第十四条 申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71 条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。