刑法修正案十一挪用资金罪最高刑期(刑法修正案挪用资金罪司法解释2018)

在民营企业里，职务侵占罪和挪用资金罪是出现幅度较高的两个罪名。该两个罪名结构上比较相似，量刑上差异较大，由于司法解释的不断修改，对于其犯罪构成和量刑研究非常有必要。

2021年3月1日即将实施的刑法修正案（十一）对两罪都增加了新的量刑幅度，各自多出了一个数额特别巨大的规定。在司法解释没有推出之前，这个特别巨大的数额到底定在哪里比较合适？另外，违法行为发生在旧法实施期间，在适用新法审判时必然涉及到如何适用新法旧法的问题，刑法中“从旧兼从轻”的原则具体如何运用？

Part 01. 职务侵占罪与挪用资金罪的界定

指公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为

根据我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。据《刑法》 第272条规定，挪用资金系指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

该罪在主体、客体、犯罪对象和客观方面均与挪用资金罪有较大区别。其中，核心要素就是 行为人主观上是否具有非法占有目的。如有，则是职务侵占罪。若无，就是构成挪用资金罪。但此两罪却存在犯罪转化的问题。如在客观上有能力退还而不退还的，企图将挪用的资金永久非法占为己有的，属于刑法中的转化犯，应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。

Part 02. 挪用资金罪与非罪的区别

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为

刑法系民法、行政法等之保障法，处罚最为严厉。因为刑法具有谦抑性，只有当其他法律不足以保障公民权利与社会秩序时，方才可以动用刑法。因此适用刑法应当谨慎、内敛，不能无限地延伸刑法的适用范围。在适用刑法的过程中，不能简单的将行政违法案件、民事纠纷案件作为刑事案件处理。根据我国《刑法》及相关司法解释，挪用本单位资金的行为，有一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用本单位资金构成犯罪行为之分。而二者界限，主要可以从以下两个方面分析:

挪用本单位资金的数额

挪用资金的数额，是衡量挪用本单位资金行为社会危害性的一个重要方面。对于挪用单位资金罪中“数额较大，超过3个月未还的”、“虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的”这两种情形来说，“数额较大”是构成犯罪的必备要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及进行“非法活动”的数额标准规定的2倍执行。即10万元以上为挪用资金“数额较大”，挪用资金进行非法活动的的入罪数额标准则为6万元。即当行为人的犯罪数额分别满足上述“10万元”与“6万元”的情形，才能以挪用资金罪定罪量刑。

挪用本单位资金的时间

挪用资金的时间，是衡量挪用本单位资金行为社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言，“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。

Part 03. 刑法修正案（十一）》中关于挪用资金罪与职务侵占罪的理解和适用

（一）对职务侵占罪的修改

根据原《刑法》第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而《刑修（十一）》第二十九条与原规定相比，主要是

1.量刑档次和刑期发生了变化。《刑修（十一）》将量刑档次由原来的两档修改为三档，即三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期。

2.增设了罚金刑，取消了没收财产。《刑修（十一）》规定了在规定了自由刑的同时，要求三个档次量刑都要并处罚金。原《刑法》并不要求在自由刑的基础上，必须附加财产刑，而是“可以没收财产”。

3.增加了“数额特别巨大”这一定罪量刑的数额标准，现行相关司法解释并未对该数额给出明确的数字。据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“数额特别巨大”应按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行，即一千五百万为职务侵占罪“数额特别巨大”较为适宜。

（二）对挪用资金罪的修改

根据原《刑法》二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

《刑修（十一）》修改的内容体现在

1.提高了主刑的量刑幅度，有原来的两档改为三档，即三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上七年以下有期徒刑，七年以上有期徒刑。

2.删除了“数额较大不退还”这一加重处罚的情形。

3.增设了“在提起公诉前将挪用的资金退还，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”这一特别从宽情节。

4.增加了“数额特别巨大”这一定罪量刑的数额标准。而在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中挪用资金罪应按照挪用公款罪相对应的数额标准规定的二倍执行。由于挪用公款罪并没有“数额特别巨大”的情形，笔者认为应当分情况讨论：第一种是行为人挪用资金进行非法活动，可以参照挪用公款归个人使用，进行非法活动“数额巨大”的二倍执行，即“六百万以上”为挪用资金“特别数额巨大”较为适宜；第二种是行为人挪用资金归个人使用或借贷给他人，数额特别巨大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额特别巨大、进行营利活动的，应参照挪用公款罪 归个人使用进行营利活动或者超过三个月未还，数额巨大的二倍执行，这种情形下“一千万以上”为挪用资金 “特别巨大的数额”较为适宜。

（三）“从旧兼从轻”原则的适用

“从旧兼从轻”原则是刑法的基本原则，对于新颁布刑法修正案之前发生犯罪行为，是否可以适用新生效的刑法规定定罪量刑？我国《刑法》第十二条则对刑法条文的溯及力作出了明确的规定。我国刑法修改往往以刑法修正案的方式进行，因此，从旧兼从轻原则的首要对象就是各刑法修正案的条文。

1.职务侵占罪新旧法的理解和适用

2.挪用资金罪新旧法的理解与适用

此次《刑法修正案（十一）》将职务侵占罪从5年以下和5年以上有期徒刑两个档，改成了3年以下、3到10年和10年以上有期徒刑或者无期徒刑三个档。相应地，挪用资金罪也从原来的3年以下、3到10年有期徒刑两个档，改成了3年以下、3到7年和7年以上有期徒刑三个档。这样的修改不仅使得两罪的量刑幅度更为合理，而且两个类似的罪名档次幅度均衡，并且将职务侵占罪的最高量刑提升到了无期徒刑，加大了对民营企业的财产同等保护。