徐宏 华东政法大学刑事法学院副教授

武倩 浙江民泰商业银行上海分行法律合规部合规专员

内容摘要：企业产权是现代产权制度的一项重要内容，企业家是经济活动的重要主体，保护产权和企业家正当利益是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。我国企业产权刑法保护长期处于二元立法体系，民营企业产权保护处于弱势地位，而最新出台的刑法修正案（十一）重塑了对企业产权的刑法保护，反映出立法者平等保护企业产权、贯彻宽严相济刑事政策的态度和趋势。在对企业产权刑法保护的司法适用时，要始终坚持最新修正法所体现出的立法精神，在适用具体罪名时坚持罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，严格把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，同时在司法程序中也应发挥司法机关的监督与社会治理职能，探索刑事司法正向保护企业产权的体制机制，引入刑事合规制度落实企业产权刑法保护的激励作用，为企业稳健运行提供法治保障。

关键词：企业产权 平等保护 宽严相济 刑法扩张 严格解释 刑事司法激励机制

一、引言

企业产权作为现代产权制度的一项重要内容，对我国的经济发展起着推动作用，对企业产权的保护有利于企业健康有序的发展。而企业家是经济活动的重要主体，改革开放以来，一大批优秀企业家在市场竞争中迅速成长，为积累社会财富、创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力做出了重要贡献。但同时，在司法实践中涉企案件和企业家犯罪也不断增多，有研究表明，2014年至2018年间，中国共有企业家犯罪8965次，其中民营企业家犯罪占总数的84.66%，其数量和比例均逐年增长。而刑事诉讼一旦启动，涉罪企业无论最终是否被定罪，都将遭受不可挽回的损失，甚至将招致“灭顶之灾”。在司法实践中，办案机关出于办案需要通常会对民营企业采取查封、扣押、冻结财产等侦查行为，一般对民营企业负责人也会采取强制性羁押措施，最终导致“办了一个案子，搞垮一个企业”的后果。

在此背景下，中共中央、国务院出台了《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，明确要求“加大对民营企业的刑事保护力度”。其中以“张文中”案为典型，2018年5月31日，最高人民法院公开宣判了张文中诈骗、单位行贿、挪用资金，张伟春诈骗，物美集团单位行贿一案的再审结果，判决宣告张文中、张伟春、物美集团均无罪。该案是当前我国影响重大且具有典型意义的民营企业、民营企业家涉罪案件，体现了我国加强民营企业产权保护的坚强决心，对于我国司法机关进一步推进民营企业产权的刑法保护具有非常重要的意义。我国刑法的立法模式主要为刑法典及其修正案，在前十次刑法修正中，企业产权刑法保护的调整相对较小，而最新出台的刑法修正案（十一）首次对我国企业产权的刑法保护进行了较为全面与系统地更新，在一定程度上重塑了我国企业产权刑法保护体系以及对涉企犯罪的制裁思路，对后续相关司法适用具有重要影响。故本文欲通过对企业产权刑法保护的立法及其修订进行梳理，解析立法修订过程中所体现的关于企业产权刑法保护的指导精神，并在立法精神的引导下，探寻企业产权刑法保护的司法适用，不断激发企业在市场经济中的活力，营造良好法治营商环境。

二、刑法修正案（十一）前企业产权的刑法保护现状

（一）企业产权刑法二元保护体系

1979年我国第一部刑法在计划经济体制背景下出台，其中关于经济犯罪的规定少之又少，涉及企业产权保护的内容主要体现为对国有企业财产的保护，如刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第117条至127条，罪名涉及海关、市场管理、税收、货币、有价证券、车船票、商标等内容，此外还包括第五章侵犯财产罪中的贪污罪。随着市场经济的不断发展，国家开始以单行刑法对刑法进行修改补充，例如在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，明确将公司董事、监事或者职工“利用职务上的便利，索取或者收受贿赂”的行为、“利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物”的行为，以及“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为规定为犯罪进行处罚。这是我国首次把包括民营企业在内的非公有制经济成分财产权利纳入刑法保护。

1997年10月1日，新的刑法正式施行，1997年刑法从诞生至今，经历了十一次修正，增加了许多司法解释，关于企业产权保护的内容也逐渐丰富。其中保护国有企业产权的规定根据行为手段的特点可概括为以下几类：第一类为营利型犯罪，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；第二类为占有型犯罪，如贪污罪、挪用公款罪，第三类为渎职型犯罪，如国家机关工作人员签订、履行合同失职罪等。关于民营企业产权的保护，1997年刑法总则和分则均有规定。首先，在刑法总则中将“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”作为刑法的重要任务之一予以明确；其次，在分则中具体规定了保护私营企业财产权的相关罪名，例如，挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等；再次，在承认1979年刑法第82条规定的基础上，又将“个体户和私营企业的合法财产”“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”补充规定为公民私人所有的财产，并由刑法进行保护。此次刑法的修订，使私营企业财产权的刑法保护真正实现了有法可依，不再是“空置”状态。自此，在刑法的后续修改中对两类企业产权均加强了保护，不断形成企业产权刑法二元保护的基本体系，主要表现为在刑法总则中通过第30条、第91条及第92条对单位犯罪、国有财产和私人所有财产的含义进行了概括性规定；在刑法分则中通过罪名设定，对涉及危害企业产权的行为进行了具体规定。

（二）民营企业产权刑事立法处于弱保护状态

由于我国企业产权刑法保护长期处于二元立法体系，在一定程度上也造成了民营企业产权保护的弱势地位。其弱势之一体现在刑法对犯罪主体规定的不一致导致量刑失衡，如同样是利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，若主体是国有企业、企业工作人员，则构成贪污罪，包括三档量刑标准，最高刑为死刑，若主体是民营企业、企业工作人员，则构成职务侵占罪，包括两档量刑标准，最高刑为十五年有期徒刑；同理，对于挪用单位资金行为、受贿行为与行贿行为因主体不同作了区别规定，其量刑标准因主体的不同被分别定为三档和两档，最高刑期的设置也发生了变化，这种规定将导致民营企业工作人员侵犯企业产权的行为得不到有效处置。

其二是刑法对于犯罪客体的保护不足导致不平等。我国刑法分则罪名的设置以同类客体为区分标准，故关于企业产权保护的相关罪名也按同类客体分章布节。其中对国有企业产权的保护较多体现在第三章第三节（公司、企业的管理秩序）和第八章（国家工作人员职务的廉洁性），这体现了1997年刑法加强保护国有资产的立场，与当时的社会背景相符，但时代在进步，民营企业在不断发展，这种“厚公薄私”的规定不仅导致了立法上更是司法上的不平等保护。此外，第三章第三节中“非法经营同类营业罪”所要保护的客体是国有企业的经营利益与资源，按照刑法规定只有国有企业的该种利益得到了保护，若民营企业的相关利益受到了侵犯，则无法用刑法来规制，同样的行为却因客体不同而受到区别对待。

三、刑法修正案（十一）对企业产权刑法保护的修订精神

近年来，我国刑法的更新频率和内容都有了明显提升，这是由于当前外部世界正处于急速发展的变革时期，法律所保护的各项权益也在不断演变、异化，我国刑法作为利益保护的重要部门法，也必然要实现自身的时代更新，而刑法修正案便是对社会发展新情况及法律体系急需协调的必要回应。最新出台的刑法修正案（十一）相较于前几次修正案，其对企业产权的规定可谓是重塑了我国企业产权刑法保护体系，对涉企犯罪的制裁思路有了较为明晰的方向，也反映出了立法者对企业产权保护所表明的态度和趋势，只有充分理解本次修正背后的立法考量与修订精神，才能正确贯彻对企业产权的刑法保护。

（一）落实刑法平等保护理念

平等适用刑法原则是“法律面前人人平等”在刑法中的具体化，这一原则要求刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都必须予以平等、严格适用，既包括定罪上的一律平等，也包括量刑上和行刑时的一律平等。而企业作为法律的拟制人，应当与自然人一样，受到独立、平等的保护。企业产权二元模式的划分，在一定程度上源于国有企业背后的公共利益特征，但民营企业法律保护背后，同样关系着公民合法财产权益、市场经济秩序乃至社会秩序等重要客体。如前所述，传统的二元划分在一定程度上造成了民营企业保护弱化的现实问题，中央决策机关逐渐在经济发展过程中意识到了这一问题，故通过多项政策加强对企业产权的平等保护。国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中强调了非公有制经济财产权不可侵犯的重要性，倡导让平等保护、全面保护、依法保护观念深入人心；最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公经济健康发展的意见》中核心内容为坚持平等保护原则，依法履行法律监督职能，努力让非公经济和非公经济人士在每一个案件中都能感受到公平正义。

显然，此次修正案综合考虑了各方政策，在审慎衡量基础上，最终形成了民营企业与国有企业保护力度趋向平衡的“折中方案”。本次刑法修正案分别将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑设置为三档，且刑期设置同受贿罪、贪污罪和挪用公款罪更加趋于平衡。立法者力图通过法定刑的趋同设置，减少国有企业和非国有企业之间的刑法地位差异，改善司法实践中非国有企业弱保护的现状。故从最终的修法结果看，立法机关坚决贯彻党中央决策部署，体现了对企业产权平等保护的基本理念。

（二）贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济是我国的基本刑事政策，其基本含义可通过对“宽”“严”与“济”三个关键词的分析来理解。“宽严相济”刑事政策的“宽”一般是指从宽、轻缓，即对于某些构成犯罪的行为，可以不作为犯罪处理或者非监禁化。宽严相济的“严”则指严厉，即对于某些构成犯罪的行为一定要作为犯罪处理，应受刑罚处罚的一定要予以刑罚处罚。而宽严相济的“济”是指救济、协调之意，宽与严之间应当具有一定的平衡，宽中有严、严中有宽，互相衔接，形成良性互动。刑法修正案（十一）在涉及企业相关犯罪更新中，对宽严相济的刑事政策也均有体现。

一是充分考虑了民营企业发展和内部治理的实际情况，从宽妥善处理民营企业融资难问题，降低企业融资入罪化的风险程度。中国经济以及就业增长与民营企业的发展息息相关，而民营企业融资难已逐渐成为一个社会普遍关注却又难以解决的问题。随着改革的进一步深入，民营企业的行业准入标准将进一步降低，解决民营企业融资难这一痛点十分必要。既往，受制于政策或体制的影响，民营企业融资门槛高，一些企业因生产经营需要在融资过程中通常存在一些违规借贷或融资行为。若对该类行为不作具体分析与考察，不考虑行为时相关的国家政策，一概将该类违规行为作为犯罪处理，将会对民营企业的发展产生不良的外部影响。刑法修正案（十一）充分考虑了民营企业的发展与生存现状，基于贯彻宽严相济刑事政策和保护民营企业发展的考虑，修改了刑法第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪门槛，将该罪的入罪门槛明确提高到“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。这就意味着，对于企业因生产经营需要在融资过程中的违规行为，若未给银行或其他金融机构造成重大损失，一般不构成犯罪。

二是扩大企业知识产权刑法保护范围与力度，从严惩治侵犯知识产权的行为。自1997年刑法修订后，立法机关一直未对侵犯知识产权罪予以修正。随着社会经济发展，创新的作用日渐凸显，知识产权也成为犯罪分子觊觎的对象，侵犯知识产权犯罪不断增长、新类型案件不断涌现，社会各界创新创作主体对加强知识产权刑事保护的需求日益强烈，这些都亟须刑事立法予以有效回应。在此背景下，刑法修正案（十一）对侵犯知识产权罪作了大幅度修改，在企业商标产权、企业作品产权、企业商业秘密产权三个领域实现了刑法扩张，共涉及8个条文，原有的7个罪名中，除假冒专利罪没有修改外，对其余6个罪名均进行了修改，还增加了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，将更多的侵犯知识产权行为纳入刑法规制，调整了多个罪名的入罪标准，显著提高了法定最低刑和最高刑的限度，进一步与商标法、著作权法、反不正当竞争法相协调，体现了立法机关扩大对知识产权的刑事保护范围、从严惩治侵犯知识产权行为的立法理念。

三是加大刑事惩治之余规定法定从轻、减轻处罚情节，以救济被损害的利益。非法吸收公众存款罪属于近年来企业的易涉罪名之一，严重扰乱了社会经济管理秩序，立法机关出于严厉打击该类犯罪的目的，在刑法修正案（十一）中从严调整了该罪名的刑罚结构，以加大刑事惩治力度，但同时，修正案也从加大追赃挽损力度、维护集资参与人合法权益的角度出发，在非法吸收公众存款罪中增加一款，明确将犯罪嫌疑人在提起公诉前，积极退赃退赔的，规定为法定从轻、减轻处罚情节。这是因为追赃挽损是办理非法集资犯罪案件的一个重要目的，规定“在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，有利于促使犯罪嫌疑人退赃退赔，最大限度挽回集资参与人的损失，也有利于消弭社会矛盾、维护社会稳定。

四、刑法修正案（十一）企业产权刑法保护的司法适用

刑法修正案（十一）的颁布与实施，有效关切了民营企业的生存现状，落实了企业产权刑法平等保护的理念，体现了宽严相济的刑事政策，其所传导的提高企业产权尤其是民营企业产权保护力度的鲜明态度和立场，是立法的一大进步，也为其具体适用提供了方向与思路。

（一）企业产权刑法保护的罪名适用原则

1.坚持从旧兼从轻原则下对法律条文作准确适用

从旧兼从轻是当存在审判时法（新法）和行为时法（旧法）两个法律时，新法原则上没有溯及力，但当新法对行为人有利时，即新法不认为是犯罪或处刑较轻时，适用新法。我国刑法第12条关于溯及力采取的正是从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则对于保护民营企业产权具有的特殊价值，不仅有助于解决民营企业、民营企业家所可能涉及的“原罪”问题，而且有助于解决民营企业、民营企业家所涉法律不完善的问题。如前所述，刑法修正案（十一）中对于企业产权保护既有加重刑罚的规定，如针对知识产权犯罪的法定刑调整采取了同时提高各档法定刑的修法方式，即在保持量刑档次不变的情况下，同时提高了各档的法定最高刑以及法定最低刑，对侵害民营企业内部财产犯罪的3项个罪（非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪）采取了增加一档加重法定刑的同时减轻前一档法定刑的修法方式；同时也有出罪规定，如提高了骗取贷款罪的入罪门槛，其意在将贷款中的民事欺诈、违约行为与骗取贷款罪的关系进行明晰，为民营企业家“减负”。因此在具体适用中，要坚持从旧兼从轻原则，对于在刑法修正案（十一）生效前发生但生效后审判的案件，只有在适用刑法修正案（十一）处罚较轻或不构成犯罪时才可适用。以骗取贷款罪为例，若犯罪嫌疑人A伪造购销合同向银行申请贷款，并以自己所有权的房屋为抵押（房屋价值可覆盖贷款本息），后A无法按时还贷，银行多次催收未果，案件在刑法修正案（十一）生效后已经进入审判程序，按照最新法律规定，骗取贷款罪须给银行或其他金融机构造成重大损失，而该案中A的贷款有真实的房屋作抵押，银行并不会有实质损失产生，因此不符合骗取贷款罪的构成要件，故对于该类案件，司法机关可根据具体情况撤回起诉或作出不构成犯罪的判决。

2.坚持罪刑法定原则下对罪名构成作更新解释

罪刑法定强调“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则要求对刑法条文进行严格解释，司法机关在确定罪名时其犯罪构成需与刑法条文准确对应。每一次刑法修正之后，罪名的具体应用需结合新旧规定，作出最符合犯罪构成的解释，在本次关于企业产权保护的刑法修正中，影响罪状认定的修改包括非国家工作人员贪污腐败类罪名规定和企业知识产权类罪名规定。针对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪，修正后的司法适用需考虑认定标准的问题，即在对该类罪名增加了加重罪状后，该类罪名的罪状认定标准是否要有所调整。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款、第2款规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行。”可知现行刑法中非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的“数额较大”和“数据巨大”，以及挪用资金罪的“数额较大”“数额巨大”和“进行非法活动（数额）”，是根据受贿罪、贪污罪和挪用公款罪数额标准的一定倍数来确定的，在上述罪名法定刑修正后，有必要明确现有的司法解释规定是否能继续适用。本文认为，尽管本次修正对非国有企业贪腐行为提升了刑事制裁力度，但并不意味着其量刑标准需与国有企业的贪腐罪名持平，国有企业内部的贪污贿赂犯罪不仅侵害了企业财产权益，还违背了公务人员职务行为廉洁性，故对其设置更高刑罚体现了刑法对国家工作人员从严处治的态度，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪在各档法定刑的适用标准高于受贿罪、贪污罪和挪用公款罪具有现实基础和合理性。故对现有两类罪名的认定数额倍数差异应予以保留。

而关于企业知识产权类的罪名更新主要体现为犯罪构成的扩张，一是对侵犯企业商标权益的犯罪构成进行了更新，一方面对假冒注册商标罪进行了修正，明确将服务商标作为刑法保护的对象，同我国现行的商标法保持一致，这一修正补全了“商品”和“服务”两类基本商事活动所使用的全部注册商标，在适用时应当注意，假冒注册商标罪的刑法保护范围已经包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标四类；另一方面也修正了销售假冒注册商标的商品罪“以数额论危害”的模式，增加了“严重情节”和“特别严重情节”量化标准，并将现有的“销售金额”修改为“违法所得”，在具体适用时要破除“唯数额论”的办案依据，对于“严重情节”和“特别严重情节”的具体量化也要有更加明确的司法解释。二是对作品权益进行了扩张保护，对侵犯著作权罪进行了修正，明确将“与著作权有关的权利”纳入刑法的保护范围；在现行侵犯著作权罪复制发行、出版、制作、出售四种行为方式基础上，增加了“通过信息网络向公众传播”和“避开或者破坏”两种行为方式；将美术作品及法律、行政法规规定的其他作品纳入侵犯著作权罪对作品的保护范围；将表演者权利纳入侵犯著作权罪的保护范围。三是加大了对商业秘密领域的刑法保护，对侵犯商业秘密罪进行了修正，增加了贿赂、欺诈、电子侵入三种非法获取商业秘密的不正当手段，同时删除了实践中标准较为模糊的“利诱”不正当手段。有关企业知识产权的后两种修正是在回应侵犯知识产权罪名在司法适用中的困境，如将规避和破坏技术措施纳入侵犯著作权的保护范围，解决了司法实践中大量提供、出售软件序列号破解程序行为难以入罪的困境；增设侵犯商业秘密犯罪中的电子侵入方式，也是为了弥补侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪无法评价电子侵入方式危害性的缺陷。故在具体适用中，要正确理解新增罪状的具体含义，同时也要在罪刑法定原则的指导下对扩张的行为手段进行严格解释，严格把握罪与非罪的界限。

（二）企业产权刑法保护的司法激励机制

司法机关在具体适用修订法时，除要严格依照修订后的刑法内容定罪量刑外，更要在程序上积极探索刑事司法正向保护企业产权的体制机制。本文认为，可在司法适用时引入企业刑事合规制度，发挥司法机关主观能动性，转变司法理念，通过刑事合规保障企业机会平等。企业刑事合规是指企业依据刑事上位法建立的内部治理系统，通过合规机制的运行以减少和预防犯罪，即使犯罪行为已发生，企业也能及时发现并采取相应措施，来挽救犯罪行为所带来的损害。企业刑事合规机制的构建与完善，核心在于“激励”，由于企业属于盈利性组织，其建立刑事合规机制需要增加成本，故单方面鼓励企业依靠自觉来建立与实施企业刑事合规机制具有一定局限性，只有建立能够为企业带来切实利益的激励机制方能推动企业刑事合规的建构进程。当前我国的刑事激励机制主要是基于检察机关的职能探索，我国检察机关将企业刑事合规引入公诉制度可划分为检察建议模式和附条件不起诉模式两类。

1.检察建议模式

企业合规检察建议模式即将检察建议应用到企业合规构建中，作为一种社会治理检察建议，企业合规检察建议的实质是，检察机关通过延伸办案职能，督促、引导和帮助涉案企业建立合规管理机制，实施有效合规计划。简言之，企业合规检察建议事实上已让检察机关以独特的方式参与到企业的合规治理之中，其原动力便是检察建议契合企业产权保护的刑事政策。检察机关在办理涉企刑事案件的过程中，能够及时延伸检察职能，向那些因内部管理制度不健全而存在着违法犯罪隐患的涉案企业制发合规检察建议，并充分激活酌定不起诉中潜藏的激励因子，督促、引导和激励那些具有一定规模且有着合规整改意愿的涉案民营企业完善合规管理体系，从而有效减少和预防其再次实施违法犯罪活动。

2.附条件不起诉模式

附条件不起诉的现有制度基础是“认罪认罚制度”，即附条件不起诉的前提是企业认罪认罚，并提交合规计划，检察机关对于提交合规计划的企业，作出暂缓起诉、合规考察或者附条件不起诉的决定，设定一定的考验期，责令其聘请合规监管人，后者对企业合规进展情况进行全流程监管，并定期提交合规进展报告，在考验期结束后，检察机关根据企业合规的推进情况，作出是否提起公诉的决定。该种模式使得企业具有较强的合规动力，加之合规全流程监管的力度，能够使企业较为全面地发现经营漏洞，从而建立行之有效的合规体系。目前，一些地方检察机关为了充分发挥法律监督职能，激励企业合规经营，进而为企业健康发展提供有力司法保障，已经开始了“涉企刑事案件附条件不起诉”的改革探索。但从实践来看，由于我国相关法律并未发生实质性调整，检察机关不得不在现有法律框架下引入企业合规机制，因此企业合规机制与现行公诉制度就发生了一些不兼容、不衔接的问题。例如，我国检察机关不具有行政处罚权，对大多数单位犯罪案件不享有立案侦查权，只能在行政机关启动移送刑事诉讼程序后才能介入案件，适用合规监管程序具有延迟性，无法及时签订和解协议。考虑到合规不起诉制度改革刚刚开始推行，不少检察机关只是发布了相关的改革方案或规范性文件，而很少有典型性的合规不起诉案例，因此，对于这一制度的探索情况及其效果，还有待于通过长时间的跟踪观察，并按照社会科学的方法作出适当的评估与改进。