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执行刑法修正案十一存在的问题(刑法修正案十一公布后适用法律的问题)


我们来谈一下贪污罪与职务侵占的刑罚问题,要不要判死刑问题。在国企当领导是个高风险职业,要想能够真正平平安安地履职,就不应该回避职务犯罪的问题,就得好好学习法律知识,明确自己的行为边界。今天除了讲贪污罪的刑罚,还要讲职务侵占罪,特别要讲一下前不久通过的刑法修正案(十一),它把职务侵占罪最高刑由15年上调为无期徒刑,这个修正案在今年3月1日生效。



好,我们先来看贪污罪,刑法383条。


第三百八十三条 【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:


(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。


(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。


(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。


可见,第383条把贪污的法定刑分为三个档次,第一档是“数额较大”的情况,判三年以下;第二档是“数额巨大”, 3-10年,第三档是数额特别巨大,10年至死刑。


那么,这里的数额较大、巨大、特别巨大,有没有明确的标准呢?有。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,数额较大是指3万-20万,数额巨大是指20-300万,300万以上是数额特别巨大。


这些个标准是怎么来的呢?为什么要以3万元作为起点呢?因为这是和我们的生活水平相联系的,制定这个标准的时候是2015年,当时我国城镇居民人均可支配收入为31195元,所以你看会发现,贪污了一次就够吃一年了,就该达到了定罪处罚的标准了。所以这些标准是有科学依据的,不是拍脑袋决定的。


另外,这个标准是动态调整的。1986年是1000元,1997年是5000元,因为当时每年的人均可支配收入是那个数。不过大家可能注意了,我国中西部收入水平是有差距的,所以以前的标准存在地域差异,但这次统一了,为了体现司法的统一和公正。另外还有一点,就是标准不能定得太低,还要给纪检监察的留点空间,如果你把5千1万的职务犯罪就移送检察院了,那纪委监委的同志不就没活干了?


好,这是数额标准,第383条还提到了“严重情节”和“特别严重情节”,所以处罚的时候,不仅要看贪污多数钱,还要看情节有多严重。贪污的情节方面法律也有明确规定,大家看下面的PPT,两高的《解释》,提到了6种情形,只要符合其中一种,处罚就要提档升格。具体而言,在量刑方面,只要符合6种情形之一,那1万元就相当于3万;10万相当于20万,150万相当于300万,这就是“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”,这个好理解,不再多说了。



好,回到我们最关心的问题,贪污多少钱可以判死刑?其实就383条所说的四个“特别”:数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失。符合这四个特别标准的,就可判死刑。


但是,这里的死刑不是立即执行。这些年,刑法经历了一系列的修订,对贪污腐败分子来说,有一个好消息,也有一个坏消息。好消息就是刑法修正案(九)严格控制死刑和慎重适用死刑,对具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,而是可以判处死刑缓期二年执行。


有人对死缓不太了解,以为他们过两年还反正还是要死;还有人以为两年后由司法机关再决定他们的生死,如果看某个人不顺眼就判他死刑,所以还是生死未卜。其实不是这样,只要他在监狱里不再故意犯罪的, 他就可以自动转为无期徒刑,然后由无期转为25年。


实际中,有些人在监狱里又是立功、又是搞发明创造,减刑再减刑,没多久就出来了,结果成了“纸面服刑”,对吧?为了防止这种情况发生,法律又规定,判处死缓的,同时裁判决定在其转为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释,就是必须让他们把“牢底坐穿”,对他们来说,这就一个坏消息,不过这里说的是不得减刑、假释,但没说不可以保外就医,所以还有机会出来的。


总而言之,目前关于贪污受贿犯的死刑,总共有三种情况。第一种是死刑立即执行,第二种是一般的缓期两年执行,第三种终身监禁。第一种情况现在比较少,十八大以来被执行死刑的,我们明确知道就是华融资产的赖某。赖某为什么就立即执行力了?法院给出了四点理由,就是我们前面讲过的“四个特别”标准。


对于大贪官该不该判死刑,其实社会上一直有争议,很多人认为,不实际执行死刑不足以平民愤,起不到杀一儆百的作用,不是说对腐败要保持零容忍吗?所以认为应该保留死刑。当时搞的一项调查,大家看下面的PPT,调查结果是73.2%的受访者表示,应该对贪污贿赂犯罪保留死刑。



不过呢,这只是老百姓的看法。在法律界,主流观点认为废除经济犯罪死刑是大势所趋,理由当然有一大堆了。不过我认为有两个理由比较有说服力,第一,职务犯罪不是暴力犯罪,只要把他们的职务解除了,他们就不能再继续危害社会了,不是非得要他们的命,才能为民除害;第二,他们虽然贪了很多钱,但是不给他们再怎么挥霍无度,其实也花不了多少。


比如赖某,贪污受贿近18个亿,家里藏的现金就2亿多,你看PPT,这张不是电视里的剧照,而是真实的画面,是央视播放的赖某案件记录的情况,你看柜子里、箱子里、手提袋里都是钱。但他真能花掉那些钱吗?他自己说,“一分钱都没有花,都放在那里了,最后组织上都收了。所以我说要这么多钱有什么用呢,最后又不敢花又不敢用,还提心吊胆的。”这是他说的原话。


他被执行死刑后,他的绝大部分赃款赃物已经查扣到案。所以别看这些贪官的涉案金额触目惊心,但他们其实消耗不了太多的经济资源,所以不一定非得杀了他们,留着可以让他们举报其他犯罪分子。话又说回来,贪污受贿对社会的危害,重点不是对经济资源的消耗,而是对职权廉洁性的损害,此外,还会破坏公平竞争的秩序,败坏社会风气。所以呢,一个不杀也不行,目前我们的死刑政策是“保留死刑,同时严格控制和慎重适用死刑”,我个人觉得这个政策还是很合理的。


另外,与贪污罪对应的,还有职务侵占罪,贪污罪对应于国家工作人员,职务侵占罪对应于非国家工作人员。大家看一下两高《解释》的规定,职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。什么意思呢?贪污罪3万元达到数额较大,达到了定罪标准,而职务侵占罪是6万才行;贪污罪20万达到数额巨大,而职务侵占罪要100万才达到数额巨大。


为什么要有这个区别,第一,我们前面说了,公共财产和私人财产的保护力度是不一样的。第二,以前的刑法规定职务侵占罪只有两档法定刑,数额较大是5年以下,数额巨大是5年以上,如果不提高职务侵占罪的入罪标准,就可能会出现量刑倒挂,贪污罪3万判3年,而职务侵占3万判5年;所以,就采用了2倍的标准。


但是,关于职务侵占罪的处罚,去年又一个重要变化,就是去年12月26日通过了刑法修正案(十一),大家看PPT,它把职务侵占罪的法定刑由两档改为三档,而且最高刑由原来的15年提高到无期徒刑,目的就算为了平等地保护各类财产,这个我们呼吁了很多年,对吧?但变成三档之后,数额特别巨大是多少呢,贪污罪是300万,这个案多少倍来执行呢,要等新的司法解释来规定,因为我们前面说的两高的司法解释是2016年的,当时只规定了数额较大和数额巨大两种情况。



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