第四方支付从事非法支付结算业务，根据提供服务性质不同、所处支付链条位置不同、发挥作用程度不同、服务对象的下游非法产业不同等，分别可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪（可能存在想象竞合择一重罪论处之情形）、下游犯罪共犯（含开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪、洗钱罪等）。

对于该类案件的辩护，团队基于承办经验、裁判文书检索，从行为性质、犯罪主体、共同犯罪地位、主观情况、犯罪数额、政策红利六个方面，提供无罪或罪轻的辩护思路，敬供参考。

一、行为性质方面

01平台的结算模式为“信息二清”非“资金二清”，仅构成行政层面的违法，不构成非法经营罪

根据《刑法》第225条第3款规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，情节严重的，构成非法经营罪。只有当第四方支付存在统一收款，截留收取资金后，再对应向下清分的情况，即为“资金二清”的模式，才属于本款所规定的“非法从事资金支付结算业务”，才能构成非法经营罪。

如果平台并没有截留、收取资金，无开展具体资金结算业务，仅利用掌握原始的交易订单数据、利润分成信息、资金结算的出入账规则等信息，形成统计表，银行或第三方支付机构据此为商户入账、出账，此属“信息二清”模式。

根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法规定的“非法从事资金支付结算业务”表现为四种情形：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。因此只有符合“虚构交易”“虚开价格”“交易退款”“套现”“公转私”等行为模式才会“非法从事资金支付结算业务”，“信息二清”模式明显不在范围内，不属于刑法打击的“非法从事资金支付结算业务”的行为。

虽然第四方支付平台从事了“信息二清”业务，但其本质上并未接触结算的资金，不属于《关于办理涉及互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中规定的构成非法经营罪情形，由于其所提供的信息有真实交易支撑，不存在上述虚开、虚构、退款、套现、公转私等情形，故自然不构成非法经营罪。

根据中国人民银行（支付结算司）《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》规定，“信息二清”在所列“清理整治”的范围，故“信息二清”模式仅具有行政层面的违法性，不构成非法经营罪。

02如果提供支付结算服务、帮助时，与下游犯罪事前没有同谋，事后也不参与维护、分赃等，则构成帮助信息网络犯罪活动罪，不以下游犯罪的共犯定罪处罚

根据《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立共同犯罪，在主观方面要求共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，希望或者放任危害结果的发生，且共犯人之间具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。而由于第四方支付行为人既不知道下游犯罪情况，实现无同谋、事后无持续技术支持、帮助及分赃，故不能认定其存在下游犯罪的共同故意。

虽然行为人提供支付阶段服务、帮助时，知道下游非法活动人员可能利用该服务从事信息网络违法犯罪活动，但其为牟利而放任了“他人可能从事违法犯罪活动”的结果，故其仅能就其“帮助”行为予以定罪，根据主客观相一致，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

参考案例：赵某帮助信息网络犯罪活动案

最高人民法院发布4起非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例之三

赵某在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，收取该账号入金金额千分之三左右的分润。浙江省义乌市人民法院判决认为：被告人赵某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

03第四方平台涉嫌非法经营罪本质在于“从事资金结算业务”，若涉案平台只是运用技术，为他人“从事资金结算业务”提供通道、协助，自身并不参与结算活动，构成帮助信息网络犯罪活动罪，不构成非法经营罪

不同于支付结算业务，提供通道业务主要是提供及时支持，并不知晓故没有与下游非法活动者共同犯罪的故意，也不存在帮助非法分子虚构交易、虚开价格、交易退款、非法套现、公转私等情形，故不应以下游犯罪的共犯定罪。

但由于行为人明知将支付通道提供给他人有可能是违法分子利用信息网络实施违法犯罪，在这一层面就相当于为他人非法从事资金结算业务提供“帮助”，非自身实施该项计算业务，故仅能就其“帮助”行为予以定罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

参考案例：王某洋、宁某非法经营、洗钱案

（2019）鲁0303刑初153号

被告人王某洋、宁某在明知“12BET”“大发”“沙某”等网站为赌博网站的情况下，购买伪造的公司印章38枚，为赌博网站伪造公司营业执照、开户许可证明等资料，用上述资料在“天下支付”、“易某支付”等第三方支付平台开通商户号，获取资金支付结算通道。本院认为，被告人王某洋、宁某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。

04根据犯罪的主观形态及特别法优于一般法的原则，第四方支付平台在不具备相关资质的情况下为赌博网站提供资金支付结算业务的，不构成非法经营罪，应以开设赌场罪定罪处罚

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，开设赌场要求行为人主观上明知所提供服务的网站属于赌博网站。故当第四方支付平台主观上明知是赌博网站且自身并不具备相关资质的情况下仍为其提供资金支付结算业务，该行为应符合开设赌场罪的构成要件。

根据两高在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中列举的关于“非法从事资金支付结算业务”的四种情形，主要包括以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，“公转私”业务，支票套现及其他兜底情形。可见为赌博网站提供资金结算业务的行为不符合上述任一具体情形，虽然不排除可能按照兜底条款认定为赌博网站提供资金结算业务的行为构成非法经营罪，但依据的规定属于一般法。而该行为构成开设赌场罪的共犯，是非法资金支付结算行为的在某个领域中的具体的特殊的行为形式，所依据规定属于特别法。

即使认为第四方支付平台在不具备相关资质情况下为赌博网站提供资金结算业务的行为，触犯非法经营罪和开设赌场罪两个罪名，此时应以法条竞合适用特别法优于一般法原则，优先以开设赌场罪定罪。

参考案例：梁某久等开设赌场案

(2019)赣04刑终210号之一

瑞昌市人民法院经审理认为，2018年3月，被告人梁某久与陈某(在逃)经密谋后决定合伙为境外赌博网站提供资金支付结算服务获利。梁某久负责注册微信并绑定银行卡，陈海伟负责将梁某久提供的微信生成二维码并提供给赌博网站，由参赌人员扫码付款，梁某久在收到参赌人员的赌资汇总后转给陈海伟，陈海伟按4.2%的比例提成，然后将款项转给赌博网站，陈某伟随后将1.2%比例的提成交给梁某久。被告人梁某久等10人明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，并收取服务费用，情节严重，其行为构成开设赌场罪。

二、犯罪主体方面

05犯罪主体方面，只要涉案公司同时具备“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”两个要件，即使公司内部管理混乱，实际控制人随意占用公司资金，也不能从根本上否定单位犯罪的成立

第三方支付涉嫌构成的非法经营、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的具体量刑中，若本案为单位犯罪，则对自然人的处罚相对较轻，并且在单位犯罪中，仅处罚直接负责的主管人员和其他责任人员，一般员工可不认定犯罪，因此将本案主体由个人犯罪辩论为单位犯罪，是极其重要、有效的辩护策略。

实务中，第四方支付服务商一般会以公司为主体开展资金结算业务，结合主体开展业务特征，重点审查该公司是专门为非法支付结算业务设立或者设立后以非法支付结算为主要活动，还是以其正常聚合支付服务为业务起点，后期以单位名义实施犯罪，违法所得由单位收取的情况，前者只能认定为自然人犯罪，后者可认定为单位犯罪。需要注意的是，即使公司内部管理混乱，实际控制人随意占用公司资金，也不能从根本上否定单位犯罪的成立。

参考案例：南通普某网络科技有限公司、薛某华等非法经营案

(2018）苏0611刑初223号

刑法第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。成立单位犯罪，必须同时具备“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”两个要件。普某公司于2015年3月经工商登记注册取得法人资格。公司成立之初，以数字卡密寄售等业务为主业。之后，公司实际控制人被告人薛某华决定开展资金支付结算业务，在公司技术主管被告人宁某海的协助下搭建支付平台，招聘员工实施犯罪活动。普某公司对外以公司名义与上游支付渠道公司、下游网站进行洽谈，在上下游之间搭建支付通道，资金进入普某公司控制的账户，违法所得亦由普某公司控制，除了用于支付办公费用、发放员工工资，还用于以员工名义对外投资等方面。公诉机关指控普某公司构成单位犯罪，符合法律规定，本院予以支持。至于普某公司内部管理混乱，实际控制人随意占用公司资金现象，并不能从根本上否定单位犯罪的成立。

三、共同犯罪地位方面

06被告人在非法支付结算中起次要、辅助作用，应认定为从犯

在实务中，区分行为人主从犯地位可依据如下标准进行判断、论证：

1. 行为人在公司的身份、地位，审查其在支付结算公司是决策层、实控人，还是普通员工。
2. 工作类型，审查其在公司负责的是行政管理，还是有关对外资金支付结算的实质性核心业务，可结合有无与下游客户的开发和联络、与空壳公司的收购对接、参与结算系统技术的开发和维护、获取支付通道接口的获取、可做出业务费率及资金结算的决定性权限，起引领、决策作用。
3. 被告人的地位，审查行为人是否在非法支付结算公司中是否处于被管理、被分配、或者上命下达的作用，在公司中有无管理、组织职责或管理、组织职责是否明显等。
4. 分配方案，审查行为人是从非法活动中领取分红，还是仅领取固定工资。

参考案例：晏某亮、甘某非法经营案

（2020）赣0923刑初139号

关于被告人晏某亮的辩护人提出本案不应认定主从犯及被告人甘某的辩护人提出甘某应认定为从犯的问题，经查，本案的犯罪行为最早系由晏某亮发起，并积极寻找犯罪场所、召集人员，与赌博网站沟通手续费，并决定工作室人员的工资发放比例，被告人晏某亮在犯罪活动中起主要作用，应认定为主犯，对晏某亮辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。被告人甘某系晏某亮为了从事非法经营行为在网络上寻找的技术平台提供人员，并非合伙组建、管理工作室的人员，在共同犯罪活动中，仅起到提供支付系统和技术支持的作用，不应认定为主犯，对被告人甘某辩护人提出的该辩护意见予以采纳。

四、主观情况方面

07认定行为人构成犯罪应自其主观明知参与基础事实为起点，涉案数额应以该时间点起算

第四方支付公司开展非法结算业务，员工依序入职，加入公司，后期离职不再参与非法活动，其原负责的工作也未在其离职后继续发挥作用，则员工仅须以在职期间为限对本案涉案数额承担法律责任。

参考案例：叶某花、麦1、麦2等非法经营案

（2020）粤0606刑初656号

1.被告人杜某斌、汪某莹、李某霖、叶某文、覃某、麦1、谢海铭、杜冠斌、麦2、吴建涛的犯罪事实如下：

2018年9月至2019年5月，在“聚前公司”提供平台和技术支持下，杜某斌纠合汪某莹经营“聚斌分公司”。该“公司”在没有工商营业登记和获取中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，利用“商户管理平台”非法从事资金支付结算业务，总经营数额为人民币776942021元（以下币种相同）。其中杜某斌为负责人，汪某莹为总财务，李某霖、叶某文、覃某、麦1、谢海铭、杜冠斌、麦2、吴建涛先后加入公司成为业务员。

综上所述，“聚斌分公司”各成员按照入职时间对涉案金额承担法律责任：

杜某斌是主要负责人，涉案经营额为776942021元

……

五、犯罪数额方面

08审计的依据如果是涉案账户资金流水，则应注意资金往返回流的金额不应重复计算，即同一客户同一笔款项仅一一次计算犯罪数额

虽然在非法从事资金支付结算的非法经营案中“收”“支”行为的涉案金额均应计算在非法经营数额之内，但也不应将涉案银行账户的“收”“支”简单相加，如一笔款项从支付方的A账户流入资金支付结算方，后支付结算方将该笔资金重新流回支付方的A或B等其他账户，将同一客户的同一笔款项计算两次，属重复计算，应予扣减。

09针对第四方支付平台涉案银行流水，与非法活动无关的金额应予扣除

如果是以涉案银行流水认定涉案金额，则应当注意审查该笔流水是否与非法活动有关，如果是第四方支付开展正常的聚合支付服务，或利用涉案流水进行其他公司业务的情况，则应当将该部分流水金额予以扣除。但需要注意的是，排除该部分金额仅仅提出“其他往来交易”“其他合法经营收支”该类笼统理由来说明与非法活动无关，往往不被采纳，须有行为人供述以外的其他证据相互印证才能达此目的。

10部分支付路径缺乏证据印证的，应基于疑点利益归于被告人的原则，对该部分金额予以剔除，不列为犯罪数额

根据《刑事诉讼法》第200条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。在第四方支付平台非法经营案件中，犯罪数额是认定事实的重要环节，因此用以证明犯罪数额的证据应达到“确实、充分”的程度。在该类案件中，法院基于平台部分支付路径缺乏证据印证，基于疑点利益归于被告人的原则，对该部分涉案金额不得列为行为人的犯罪数额并据此对其定罪量刑。

参考案例：晏某亮、甘某非法经营案

（2020）赣0923刑初139号

晏某亮通过网络找到在网上卖第四方支付系统的被告人甘某，购买第四方支付系统用于资金结算，晏某亮工作室收款系通过支付宝转银行卡和支付宝转支付宝的方式收取，且除使用上述被告人自己的银行卡外，还收集了其他人的银行卡收款，本着有利于被告人的原则，本院仅按照各被告人的银行卡通过支付宝转账收取的金额计算非法经营金额。

六、政策红利方面

11对于符合条件的第四方支付企业，提出适用企业合规不起诉制度，争取启动合规整改，使检察院作出不起诉决定

企业合规不起诉制度，是指对于涉嫌轻微犯罪且可能被提起公诉的企业，检察机关若发现该涉案企业具有意愿建立合规体系，矫正其违法犯罪行为的，检察机关可以责令该涉案企业在一定的考验期内，就其违法犯罪事实提出针对性的合规体系搭建计划，推动其企业合规体系的构建与执行，而后检察机关根据对该涉案企业合规计划的验收情况，作出不起诉决定的制度。

首先，在适用主体层面，可适用该制度的案件包括企业犯罪案件，也包括企业经营者与企业生产经营相关的个人犯罪案件。

其次，在案件类型方面，应符合三个特征，包括非暴力型、涉案事由为生产经营活动、属于经济犯罪或职务犯罪。

最后，在使用条件方面，要求具备三种情形：涉案企业、个人认罪认罚；涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；涉案企业自愿适用第三方机制。

当前企业合规不起诉制度正处于试点阶段，各司法机关适用该制度的力度不断加强，本案第四方支付公司构成非法经营、帮助信息网络犯罪活动等企业类案件大多满足上述适用合规不起诉制度的条件，辩护律师在刑事诉讼进程中，可把握政策红利，积极与司法机关沟通，启动企业合规不起诉，争取启动合规整改，使检察院作出不起诉决定，以取得无须承担刑事责任之结果。