关于公司法修订草案的思考(关于公司法修改的几点思考)

【导读】

近日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下称“《修订草案》”）进行了审议，但与同时审议且已经通过的新《中华人民共和国民事诉讼法》相比，《修订草案》却向社会公开征求意见，征求意见截止日期为2022年1月22日。

阳光所国企混改研究中心负责人、国企改革专家明律师认为，在现行公司法218条的基础上，《修订草案》实质新增和修改70条，是有史以来内容修订最多、突破力度最大的一次，必将对国有企业改革、市场商事制度、现代企业制度及公司争议解决产生重大影响，新公司法将是中国特色现代企业制度成熟定型的催化剂，广泛的征求意见是必要的，以下是明律师对《修订草案》中“公司资本制度、追责问责和社会责任”的若干思考。

01完善公司资本制度

为提高投融资效率并维护交易安全，本次公司法修订，在深入总结企业注册资本制度改革成果的基础上，吸收借鉴国外公司法律制度经验，丰富完善了公司资本制度。

（一）明确股权、债权可以作价出资

现行《公司法》规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，但并未明确是否可以用股权、债权出资及相关要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》规定，“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；出资人已履行关于股权转让的法定手续；出资的股权已依法进行了价值评估”，该司法解释明确了在符合一定条件时，可用股权出资，但最高院未对债权出资进行规定。

2014年，原国家工商总局发布《公司注册资本登记管理规定》规定，“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权”，但未明确是否可以使用第三人债权出资。

在本次公司法修订中，扩大可用作出资的财产范围，首次在法律层面明确股权、债权可以作价出资，填补了法律空白，对于企业的设立和融资是重大利好。

（二）在股份公司中引入授权资本制

公司资本金制度可以分为法定资本制度、授权资本制度：法定资本制要求在公司设立时，必须在章程中对公司的注册资本总额做出明确的规定，必须由发起人全部缴足，公司实收资本等于注册资本，公司增减资本需要履行复杂的流程、灵活性低；授权资本制虽然要求公司在章程中确定注册资本总额，但是并不要求在公司设立时一次缴足全部资本，只要缴纳了首期出资额公司即可成立，允许实收资本与注册资本不一致，公司增减资本灵活性高。

目前，我国对募集设立的股份公司严格实行法定资本制，对有限公司、发起设立的股份公司则实行认缴制并允许在规定期限内分期实缴资本。本次公司法修订，根据境外上市公司监管的一些经验，首次在股份公司中引入授权资本制，即股份公司募集设立时只需发行部分股份（发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的35％），公司章程或者股东会可以作出授权，由董事会根据公司运营的实际需要决定发行剩余股份，这样既方便股份公司设立，又给予了公司发行新股筹集资本的灵活性。

（三）对特殊表决权股（AB股）等类别股作出规定

现行《公司法》坚持同股同权原则，未对优先股、特殊表决权股（AB股）等作出具体规定。《修订草案》首次规定了“同股不同权”的类别股制度，包括优先股与劣后股、特殊表决权股（AB股）、转让受限股等。随着类别股法定地位的确立，将大大增加公司融资的灵活性，未来的公司治理不再是“千人一面”，将更加复杂、更加精彩。

设立特殊表决权股（AB股）的目的在于保护公司创始人或核心员工股东的权益，根据《修订草案》，虽然公开发行股份的公司不允许发行特殊表决权股和转让受限股，但是“公开发行前已发行的除外”，意味着公司法并不禁止“发行特殊表决权股和转让受限股”的公司上市。因此，创业公司的创始人或核心员工通过引入特殊表决权股（AB股），可以放心开展股权融资，不用担心失去公司控制权。需要指出的是，虽然A类股东的投票权受到限制，但却在利润分配、优先受偿方面得到补偿，体现了权责利的平衡。

（四）增加简易减资制度

根据现行《公司法》的规定，公司如有未弥补亏损，则不得向股东分配利润，但长期不能分配利润必将会动摇投资者的信心，不利于公司持续融资或资本运作。为此，《修订草案》增加简易减资制度，即公司按照规定弥补亏损后仍有亏损的，可以进行简易减资。此处通过“减资弥补亏损”，是指全体股东同意按照一定比例同时缩减所持股份数量而不收取公司支付的对价。实际操作中，为了合法利用资本公积金，也可以采用“转增送股再减资弥补亏损”的组合，即先以资本公积转增股本，然后再减资弥补亏损。

（五）股东缴付出资的特别规定

本次公司法修订，为加强对股东出资和股权交易行为的规范，维护交易安全，对股东缴付出资做出特别规定。

1.增加股东未缴出资的失权制度

对于未按照规定缴纳出资的股东，现行《公司法》仅规定其需要承担的义务和责任，即“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。但现行《公司法》未明确其是否丧失未缴纳出资的股权。

为了惩治“老赖”股东，《修订草案》规定：股东未按期足额缴纳出资，经公司催缴后在规定期限内仍未缴纳出资的，该股东丧失其未缴纳出资的股权。对于该部分股权,公司应当在六个月内依法转让,或者相应减少注册资本并注销该股权。

2.明确有限责任公司股东认缴出资的加速到期制度

公司法允许有限责任公司股东分期缴纳出资，但如果公司不能持续运营，无法清理到期债务且明显缺乏清偿能力，股东的认缴出资应该提前到期。为了有效保护公司的运营发展，保护债权人、员工等利益相关者的合法权益，《修订草案》明确了有限责任公司股东认缴出资的加速到期制度这一“救济制度”，规定如公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

3.明确瑕疵股权转让时转让方、受让方的出资责任

为了防止“瑕疵股权转让”侵害公司合法权益，《修订草案》明确瑕疵股权转让时转让方、受让方的出资责任，规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额,即转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

02强化控股股东和经营管理人员的责任

控股股东和经营管理人员等公司“内部人”在公司发展中具有举足轻重的作用。本次公司法修订，在总结吸收公司法司法实践的基础上，高度重视公司“内部人”的监督和追责，完善了控股股东、董事、监事和高级管理人员（下称“高管”）责任制度。

（一）压实董事、监事和高管的责任

为防止董事、监事和高管怠于履行忠实义务和勤勉义务，侵害公司、股东、债权人、员工等利益相关者的合法权益，《修订草案》丰富完善了董事、监事和高管的责任，主要包括：

一是完善董事、监事、高管忠实义务和勤勉义务的具体内容，明确不得利用职权谋取不正当利益，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

二是加强对关联交易的规范，扩大关联人的范围，增加关联交易报告义务和回避表决规则。《修订草案》规定，董事、监事、高管，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议；董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。此外，《修订草案》还规定，董事、监事、高管的近亲属，董事、监事、高管或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高管有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。

三是强化董事、监事、高管维护公司资本充实的责任，包括股东欠缴出资和抽逃出资，违反公司法规定分配利润和减少注册资本，以及违反公司法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时，上述人员的赔偿责任。《修订草案》规定，有限责任公司的股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；董事、监事、高管知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

四是违反公司法规定向股东分配利润的，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高管应当承担赔偿责任。

五是违反公司法规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高管应当承担赔偿责任。

六是增加董事、高管执行职务时因故意或重大过失的连带责任。即董事、高管执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。

七是违反公司法规定减少注册资本，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高管应当承担赔偿责任。

（二）完善控股股东和实际控制人责任

针对实践中控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的突出问题，为有效保护公司及中小股东、债权人等利益相关者的合法权益，《修订草案》进一步完善“揭开法人面纱”制度，压实了控股股东和实际控制人责任，包括：明确控股股东滥用股东权利和关联关系损害公司或者其他股东的利益的赔偿责任；滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的连带责任；公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高管从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高管承担连带责任。

03规定公司必须履行社会责任（ESG）

本次公司法修订积极响应“绿色经济”“双碳”“共同富裕”“乡村振兴”等国策，全面引入了ESG的理念，要求公司加强社会责任建设。《修订草案》规定企业应充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任，鼓励参与社会公益活动和公布社会责任报告。可以预期，未来ESG对公司而言将愈发重要，ESG将成为公司市场准入和持续发展的通行证。