前言：

工程违法分包、层层转包，屡见不鲜，发包人有哪些办法对此予以规制？且看本文。

案情简介：

1、2013年9月，江北新区产业投资公司将安业河等河道整治工程发包给锦润建设公司，价款9396万元，双方签订建设工程施工合同。

合同约定：“发包人同意承包人分包及发包的工程根据工程具体情况确定。中标人不具备专业承包的资质，经发包人审批同意后允许依法招标分包”；“承包人不得向其他发包人确定的专业单位或供应商、承包商收取总包管理费等配合费用，如有违反，视承包方违约，违约金按合同价款的2%计算”。

2、另案民事判决书中记载，锦润建设公司于2014年1月将案涉工程的河道清淤疏浚等分包给鼎金顺公司，双方签订分包合同并约定项目总承包管理费、项目规费等，由锦润建设公司按工程结算总价的21%收取。该判决认定，江北新区产业投资公司对分包不知情。

3、江北新区产业投资公司以锦润建设公司分包违约为由诉至法院，要求支付违约金1879201.4元。

双方观点争执：

锦润建设公司违法分包行为经生效判决确认真实存在，根据合同约定，锦润建设公司的分包行为是否是明确禁止的？发包人是否有权主张合同价款2%的违约金？

法院观点：

本案中，锦润建设公司违反合同约定，向未经江北新区产业投资公司认可的鼎金顺公司进行分包，并收取管理费，已被生效判决认定违约。关于违约责任方面，案涉合同约定：“承包人不得向其他发包人确定的专业单位或供应商、承包商收取总包管理费配合费用，如有违反，视承包方违约，违约金的最高限额按合同价款的2%计算”，由此可见，锦润建设公司向未经确定的鼎金顺公司进行分包并收取管理费，则应支付合同价款的2%作为违约金。

本案启示：

实践中，建筑工程违法分包、层层转包层出不穷，许多发包人对此也是睁只眼闭只眼。但是，对于一些重点工程，为了确保工程质量，防止总包人将工程违法分包或者层层转包，发包人有必要在总包合同中确定有关条款，约束违法分包或者层层转包。

对于发包人而言，可以在合同中设置类似条款，比如分包的工程商应当经过发包人审批通过，分包的工程商的资质等文件可以随投标文件一起递交，对于部分工程的分包，仍然需要按照国家有关法规招标分包，工程分包后不得收取管理费等费用等等条款，总包人违反以上任一条款就视为违约，发包人有权追究其违约责任，并按合同总金额的百分比收取违约金。通过这种条款的设置，可以保留发包人规范总承包人分包工程的行为，确保工程质量。

本案中，由于总包人锦润建设公司将工程分包后，收取了管理费等费用，并且在与此有关的判决书中予以明确，锦润建设公司的行为显然违反了发包人关于分包不得收取管理费的规定，发包人江北新区产业投资公司也正是基于此条款以及生效的法律文书确定的事实，向锦润建设公司主张违约金。可见，发包人在总包合同中设置有关条款，是很好的方法。