裁判概述：

各LP之间自愿利用基金的结构化安排以及差额补足的方式就上层投资方投资风险及投资收益进行调整配置的，该行为合法有效。该差额补足义务与被补足的债务本身不具有同一性、从属性等保证责任构成要件的，可认定构成独立合同关系，差额补足的条件及范围依据合同约定确定。

案情摘要：

1. 招商财富（LP）、光大资本（LP）、暴风科技（GP）等共同发起设立上海浸鑫基金，招商银行通过招商财富公司设立的专项资产管理计划认缴优先级有限合伙份额28亿元，光大资本认缴劣后级有限合伙份额6000万元。

2. 光大资本向招商银行出具《差额补足函》，载明“招商银行通过招商财富公司设立的专项资产管理计划，认购基金的优先级有限合伙份额28亿元；……我司同意在基金成立36个月之内，由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【28亿元×（1 8.2%×资管计划存续天数/365）】的目标价格，受让基金持有的浸辉（香港）投资管理有限公司100%股权。若最终该等股权转让价格少于目标价格，我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS公司股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务”。

3. 光大证券系光大资本唯一股东，其向光大资本出具《关于光大跨境并购基金的回复》，载明“我司已知悉并认可光大资本对招商银行的补足安排”。

4. 后因收购的MPS公司濒临破产，光大资本也并未在上述期限内由暴风科技或其指定的其他第三方收购股权，上海浸鑫基金无法顺利退出。

5. 招商银行遂诉请光大资本履行差额补足义务。一审法院判决光大资本支付招商银行31亿余元及相应利息，二审法院维持原判。

争议焦点：

系争《差额补足函》的法律性质、效力应如何认定？

法院认为：

关于《差额补足函》的法律性质：

首先，《差额补足函》的致函对象是招商银行，光大证券在向光大资本出具的《关于光大跨境并购基金的回复》中亦明确载明“我司已知悉并认可光大资本对招商银行的补足安排”。故《差额补足函》的权利主体是招商银行，光大资本主张《差额补足函》的权利人是上海浸鑫基金，依据不足，本院不予采信。

其次，《回购协议》系由光大浸辉公司与暴风集团公司等签订，招商银行并非《回购协议》项下的债权人。光大资本在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性。光大资本主张《差额补足函》是《回购协议》的从合同，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。

第三，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。据此，对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，一审法院将其认定为独立合同并无不当。

关于《差额补足函》的效力：

本院认为，《差额补足函》系招商银行和光大资本的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。光大资本主张招商银行投资行为违法，故基于投资行为取得的《差额补足函》无效，并无相应的事实和法律依据，本院不予采信。

光大资本另主张《差额补足函》系招商银行与光大资本员工项通恶意串通所得，损害了光大资本的利益，其本身违法而无效，对此主张，光大资本并无充足的证据予以佐证，本院不予采信。

光大资本还主张光大证券不知晓且不同意光大资本对外担保，《差额补足函》属于越权担保，应当认定无效。对此，本院认为，正如前述所言，《差额补足函》并非担保，故并不存在越权担保事宜，而根据光大证券向光大资本出具的《关于光大跨境并购基金的回复》的内容，光大资本关于光大证券不知晓且不同意《差额补足函》的上诉主张，亦与事实不符，本院不予采信。

案例索引：

（2020）沪民终567号

相关法条：

《九民纪要》

91. 【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

《民法典担保制度解释》

第三十六条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

结合公司保证需权力机关决议、保证存在期间规定、主从合同效力关联等免责情形，从权利人利益角度分析，上述四种不同的认定保障力度不同。一般情况下，认定为独立合同对债权人来讲其保障功能最强，认定债务加入保障性次之，认定保证再次之，认定无效则没有合同责任仅可能有其他民事责任。

实务中判断增信措施性质时，法院一般考量的因素包括：1.是否存在违反法律效力性规定情形；2.约定的文意解读；3.所指向的权利主体；4.是否有明确关联的主债务等。一般在协议不存在无效情形的情况下，保证意思明确或保证意思和债务加入意思模糊的情形下，原则上认定保证。如果补足权利主体与补足触发条件所载明的债权债务主体不具有同一性的，可认定为独立合同，本文援引案例即如此。特此推荐，仅供实务参考。