外汇管理条例45条司法解释(外汇管理条例中所指的外汇包括)

实战文书||马某被控10亿余元地下钱庄非法经营罪案一审之无罪辩护词

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

张王宏律师办理本案途中随手拍：机场云天

尊敬的审判长及合议庭成员：

张王宏律师受马某的委托和广东广强律师事务所的指派，在马某涉嫌非法经营罪一案中担任其辩护人。辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与马某沟通，现结合全案证据材料与当事人陈述，提出事实不清、证据不足与适用法律错误的无罪辩护意见，供法庭参考：

根据大某检诉刑诉[2021]XX号《起诉书》，公诉机关的入罪逻辑是：2018年4月起，马某雇佣马某1、马某某1二人，伙同周某某等，建立三个微信群，从事买卖外汇交易。其中，马某方将迪拉姆送至周某某1等人处，并由周某某1等人打款人民币到马某方指定的账号，共涉金额9.18亿余元。另，马某方向周某某1等人提供的账号打款外币，并收取费用，完成外币买卖，共涉金额折合人民币1.23亿余元。据此，指控马某构成非法经营地下钱庄，涉案金额共计10.4亿余元。

辩护人认为，上述指控，存在适用法律错误、指控马某构成犯罪的证据不足、马某从事地下钱庄非法经营的事实不清等问题。马某系地下钱庄的客户，而非地下钱庄经营者，其帮黄金客户换汇，可能涉及行政违法，不构成犯罪；马某出卖外币给周某某1等人，打出的是外币，扣除的费用也是外币的，由于不涉及人民币，没有破坏我国外汇管理秩序；经依法查明，且有证据可证实的部分看，马某的换汇行为仅相当于换汇黄牛，就已查明金额看，未达到刑事处罚的标准。

原因有四：

一、模式一中，为帮黄金客户换汇的，不构成非法经营罪

二、模式四中，为涉案人所称“卖美金”部分的，若支付的对价是美金，应认定为资金拆借；若收取的是其它外币的[1]，在境外以外币换外币，扣除费用也是外币的，不构成非法经营罪；若收取的对价是人民币的，涉案金额不清，在案证据，不能达到确实充分的证明标准；对其中，中转资金的部分[2]，为朋友间帮忙，即使可能收取费用的，系账号使用费，不应认定为犯罪金额

三、马某自认换汇中有赢利的部分，未达到司法解释规定的追究标准，不应追究其刑事责任

四、本案指控还存在无法逻辑自洽的若干问题

具体事实与理由：

张王宏律师办理本案途中随手拍：雪地红房

一、模式一中，为帮黄金客户换汇的，不构成非法经营罪

（一）换汇，不能等同于刑法上的非法经营罪

日常生活语境下的“换汇”，可能构成行政违法，也可能构成非法经营罪。但是，关于“买卖外汇”、“变相买卖外汇”，行政法规中的表述，与刑法中的用词，并非一一对应。所以，具体到“换汇”，是否构成非法经营，需要根据刑法及司法解释关于非法经营罪的界定。

非法经营罪规定在刑法二百二十五条，其中，本案所涉地下钱庄非法经营适用第三条。[3]

结合1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[4]，对照《外汇管理条例》四十五条[5]。综合非法经营罪的罪名及司法实务[6]可知，只有以营利为目的，通过买进、卖出，并赚取差价的行为，才是非法经营罪处罚的对象[7]，最终是否盈利不影响构成经营行为。

据此，公诉人所指控的“模式一”中，根据在案优势证据，可认定，马某仅仅是帮黄金客户换汇，或介绍换汇，马某本人没有从中赚取差价，故，所涉模式一，不构成非法经营罪。

（二）司法实务中，换汇不构成犯罪有现实的案例

比如刘某非法经营案[8]。被告人刘某被指控于 2001年12月至2010年6月,为归还境外赌债,通过某龙集团及其控制的相关公司,将资金转入另案处理的范某某控制的公司账户,范某某后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘某还债。对于上诉行为,一审法院判决认定刘某构成非法经营罪。被告人刘某提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为,上诉人刘某为偿还境外赌债的兑换外币行为,因不具有营利目的,不属于经营行为,不构成非法经营罪,故而二审判决改判无罪。

（三）关于黄金生意，马某已就黄金交易的整个链条，以及交易细节作出陈述[9]，能够形成排除全部资金为换汇而营利之合理怀疑

1.没有对马某经营黄金生意、经营黄金公司情况调查取证，现有证据，不能证明马某注册黄金公司、从事黄金生意为虚构。

2.根据马某、马某1可相互印证的供述，应认定马某从事黄金生意为真实[10]。

3.马某的供述与辩解，稳定指向，自己没有从中营利，而是义务帮客户换汇，来维持与客户的关系。

4.马某关于维系客户关系，为客户换汇的陈述，符合一般的社会经验和商业逻辑。

5.同案人中，林某某只是概括性陈述“马某也是买卖外汇的”，但林某某作为某捷公司员工，并不具备与马某对等沟通的地位，其陈述只是猜测性、臆断性意见。况且其不能具体陈述，马某从事地下钱庄经营的资金来源、上下家、获利模式[11]，故，林某某所述“换汇”，应为其所接触到的，马某帮黄金客户换汇的外在表现形式，不能认定为刑法意义上的非法经营罪。

上，补充卷P30、P31.马某供述

6.马某的辩解，符合一般生活逻辑与经验，具有合理性。即，与某捷公司主营外汇兑换不同，马某主营的是黄金。对客户哈某某等人，马某尽力维系，根本不考虑、不在乎换汇的利率，是否赚钱。这就像酒店经营者，为了正常经营，会附带到机场接送旅客一样。马某不以换汇为主业，介绍换汇，考虑的是维系客户关系，而不考虑营利，甚至亏损，符合一般生活经验逻辑。

（四）指控马某通过指定账号，接收人民币，也缺乏营利的相关证据以营利为目的，是非法经营地下钱庄的构成要件。

1.在案司法会计鉴定材料，未就马某营利数额进行专门鉴定。

2.根据可查证的，司法会计鉴定附件中，涉及模式一的部分，马某没有扣除费用，没有营利。

3.马某1作为记账人员，其能证明马某有经营黄金业务，但不能证明马某帮黄金生意的客户换汇，存在营利。

4.马某的供述，稳定指向，自己在帮黄金客户换汇中，没有赢利，甚至有贴钱，而贴钱的目的，是维系与客户的黄金交易。这一供述，符合一般生活经验和商事逻辑。

二、模式四中，为涉案人所称“卖美金”部分的，若支付的对价是美金，应认定为资金拆借；若收取的是其它外币的，在境外以外币换外币，扣除费用也是外币的[12]，不构成非法经营罪；若收取的对价是人民币的，涉案金额不清，在案证据，不能达到确实充分的证明标准；对其中，中转资金的部分，为朋友间帮忙，即使可能收取费用的，系账号使用费，不应认定为犯罪金额

根据在案证据及被告人供述，模式四中，包括中转资金、卖美元，共两种[13]。

审判阶段补充侦查卷一，P13，马某讯问笔录

（一）模式四中，“卖美金”部分

1.“卖美金”部分，若收取的是外币的，在境外以外币换外币，扣除费用也是外币的[14]，不构成非法经营罪

马某在笔录中称，卖美金收取的是美元。林某某称，支付人民币还是外币，“根据马某的要求”。对照在案司法会计鉴定意见与湖南邵阳某莎等四公司银行流水可知，交易中，由马某某、香港某某通公司直接以美元方式扣除了费用。而侦查机关在退回《补充侦查报告书中》，亦认可收取的系外币。

审判阶段补充侦查卷一，P13，马某讯问笔录

上，卷五，P137.邵阳某盛公司收款流水

上，卷五，P137.邵阳某盛公司收款流水

（注：上两项流水对照可知，外币支出时，由香港某某通公司<马某某>扣除了费用。相反，马某打出时，并未扣除费用。全部涉邵阳四公司打款对照截图，详见质证意见相关部分）

①从章节体系上看，非法经营罪处在刑法第三章 破坏社会主义经济秩序罪之第八节（扰乱市场秩序罪）下。

从立法目的看，结合最新司法解释[15]，“为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，根据刑法和刑诉法”，制定了2019年新的司法解释。

也就是说，非法经营地下钱庄，之所以受到刑法的规制，原因是其影响了市场管理秩序，具体来讲，就是破坏了外汇管理秩序，冲击了银行的业务。但是作为在境外从事外币兑换外币，而且扣除的费用，也是外币，这种情况下，并不会影响我国外汇管理，也不会对我国银行经营造成冲击。因此，没有侵害非法经营罪所保护的法益，依法不构成非法经营罪。

②根据2019年1月31日《最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》， “ 5、《解释》就认定非法买卖外汇是如何规定的？ 答：我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行[16]。”

③买美金方支付的也是外币[17]，也有资金拆借的可能[18]。

本质上，是资金拆借的，定性上，应与模式二、模式三、模式五中资金拆借资金相同，不作为犯罪处理。

因为马某卖美元，收取的是资金使用费（利息），而非换汇的营利。

况且，马某出售美元等外币后，收取的仍是外币的，不应认定为非法经营。

此时，即使收取了一定费用，应认定为账户使用费，或象征性的对朋友间好意施惠的象征性的答谢，不能等同于利用汇率差赚取差价的非法经营。

④如果马某明知资金将用于地下钱庄的非法经营，而提供账户中转，由于非法经营并非洗钱罪的上游犯罪，马某也不构成洗钱罪[19]。

综上，本案中，马某为在迪拜的某捷公司，通过朋友的香港帐户收支外汇，且收取费用以外币结算的，不应认定为违法、犯罪。

2.若收取的对价是人民币的，由于具体涉案金额不清，在案证据，不能达到确实充分的证明标准

根据在案优势证据，马某“卖美金”后，收取的是外币[20]。即使按照对马某不利的部分证据，收取了人民币，亦需作如下分析：

①如前所述，模式四中，混杂了作为资金拆借的“卖美金”、作为纯外币间兑换的“卖美金”，而没有就“卖美金”后以人民币形式收取对价的金额专门统计，导致此部分事实不清。

②虽然，审判阶段补充侦查中，通过微信通话内容，发现马某曾收到4722元人民币的红包，但以这样的证据，指控马某对模式四中1.2亿的非法经营，不能达到证据确实、充分的证明标准。

审判阶段退回补充侦查卷，P71，马某收取林某某红包4722元

③况且，收取4722元人民币红包本身，反而能说明，双方系朋友间的好意施惠，收取的是象征性的资金使用费，或中转资金的账户使用费，或朋友帮忙的车马费好处费，在缺乏收取红包与汇率差之间关系等客观性关联证据的情况下，此红包，并不能必然地等同于，以营利为目的，在资金支付业务中，利用汇率差赚取差价的非法经营。

（二）模式四中，中转资金部分

这里的中转资金，系为朋友资金过桥提供账户。

结合马某稳定供述可知，中转美金，收取的是资金使用费，故有时仅仅象征性地收个红包，因此，不同于利用买卖外汇赚取差价的营利，不应认定为非法经营外汇。

根据在案证据可知，某捷公司存在正常合法经营，存在合法缴纳税费及合法经营资金[21]。

因此，马某帮忙中转的外汇，哪些为合法，哪些为非法，收取没有收取费用，收取多少费用，收取的费用仅系朋友间好意施惠的发发红包，还是固定按比例抽成，在这些问题，没有明确证据指证的情况下，不能仅凭4722元的红包，指证马某对1亿多元的金额，都构成非法经营的帮助犯。

P71，马某收取林某某红包4722元。

（三）模式四中，结合在案银行流水，不能认定马某所涉外币交易部分为非法经营

1.邵阳某莎等四家公司的银行流水显示，香港某某通公司在打出外币的同时，已以美金形式，扣除了居间费用。

2.对照模式四中，涉邵阳某莎等四公司打款部分，可知，马某方打出时，未扣除居间费用。

3.对照邵阳某莎等四公司提供的流水，与司法会计鉴定中，涉邵阳某莎等四公司打款部分，可知，扣除费用的，系香港某某通公司、马某某方，而非马某。

4.故，根据银行流水，对照司法会计鉴定意见附件，可能实施换汇且营利的，是马某某及香港某某通公司[22]。

5.由于此部分交易的货币为美金，扣除的费用也是美金，因不涉及人民币，依法不应认定为非法经营。

6.模式四中，资金提供方为马某某方，扣除费用的也是马某某方，结合马某某的证言，其与马某之间有资金拆借，结合二人有认识多年的关系基础，此部分民间借贷资金不应认定为非法经营。

相关证据包括：

在卷一P121，马某某陈述：“在2018-2019年，为马某介绍与外国人兑换美金。他的客户购车需要美元时，我介绍过老外客户给他，按高于银行汇率牌价。

“外国人通过其香港的公司或个人账户，将美金汇到指定账户。马某将按约定汇率将等额人民币汇到老外指定的境内人民币账户[23]。

“拆借是指，马某有时会需要人民币，但手头的钱不够，找我来借。我通过闫某出借。打到马某指定帐户。还款时，有时一笔还清。有时马某分多个账户打来（本质上会混杂民间借贷，因马某有正当经营）。

“介绍马某一方面是朋友帮忙，另一方面，就职的公司，能多发工资给我，多挣点钱。”

（四）根据司法会计鉴定意见，模式四中的资金不应全部认定为非法经营

1. 综合全案证据，马某没有自己的美金等外币账号，结合马某某证言和马某供述，模式四中，打出外币的终极银行账号、资金（接收方为某捷公司等），可能系马某某提供，即马某某系“马某‘卖美金’给某捷公司”中，美金账号、美金及其他外币的提供方。

2.马某某、闫某等人笔录可印证，其通过提供账号、资金给马某，分取收益[24]。

3.根据在案证据，马某获取外币的唯一途径，系通过马某某介绍的，区某某作为法定代表人的香港某某通公司提供了便利，除此之外，在案证据中马某没有任何其它外币及外币账户资源。

4.没有马某某的帮助，马某的外币接收和支付，均无法完成。

5.对此部分，因马某某目前没有被追究刑事责任，参照马某某，根据刑法均衡性原则，且因数额、收益未查清，马某也可不追究刑事责任[25]。

6.结合《补充侦查报告书》和马某供述，亦能证实，马某不直接参与“卖美金”中的换汇经营，且“卖美金”本身，包含了多种人际交往间资金往来的情形。

审判阶段补充侦查卷一，P13，马某在讯问时供述，扣除的利润系美金

审判阶段退回补充侦查卷P1、P2，《补充侦查报告书》，侦查人员亦认同，马某并不参与交易

综上，在指控马某，就模式四中全部金额，为非法经营金额上，在案证据不能达到确实充分的证明标准。

三、马某自认换汇且有赢利部分[26]，未达到司法解释规定的追究标准，故不应追究其刑事责任。

张王宏律师办理本案途中随手拍：梦幻街景

一直到审判阶段，对于什么是换汇，马某的认识是不准确、不专业的，马某把所有“卖美金”过程中的外币换外币、用合法经营收入换汇、为他人合法收入换汇提供帮助，都当成是犯罪意义上的换汇，故在马某笔录中，认为自己系换汇以及“非法所得”部分，应认真审查。

（一）换汇美元30万元部分

本案中，能完全印证的部分，就是马某通过陈某某替马某某2换汇的30万美金[27]。但应看到，此笔交易中对应的209.7万元人民币，未达到起刑点。单看马某转账的80万元，距离起刑点更远[28]。

（二）其它自认构成犯罪部分，不能得到在案其它证据的印证，或之后经补充更改的，亦不能单纯根据言词证据认定的，不应作出不利于被告人的认定

1.马某曾自认获利25万部分，后来被更正，且无其它证据可印证。具体在卷一P57中，马某曾称，自己的非法所得25万左右[29]。

卷一P57，马某笔录

2.结合会见时了解，马某对何为行政违法的换汇，何为非法经营的换汇，并不知晓。所以，此处自认的非法所得，应结合其它书证、银行流水、司法会计鉴定意见综合认定。

3.此处的言词证据，不能得到其它银行流水、记账本、司法会计鉴定意见等证据相印证。

4.况且，马某在后来的供述中，又对之前所作非法所得作了更正。

上，补充卷P31.马某供述

故，综合全案证据，不应认定此处的自认，为实际非法获利。

四、本案指控存在无法逻辑自洽的问题

（一）本案根据马某、林某某、石某某等人的供述，认定模式一、模式四所涉换汇资金，为犯罪金额。即定罪的依据主要系言词证据[30]。

（二）但马某对自己所涉模式一，系帮黄金生意客户换汇，同样是言词证据，而且，马某有经营黄金生意，有记账人员的供述等系列证据相印证，也符合一般经验和逻辑，在没有调取和提供相反证据证伪的情况下，却没有采信。

（三）对同类证据，取不同采信标准，导致犯罪金额计算错误[31]，不能形成合理解释。

1.马某具有特情身份。且笔录制作过程中，存在一定诱供（“承认后就给你办取保”[32]）、威胁（“你媳妇、你妈妈都有参与的，你不配合就把他们都抓起来”[33]）、欺骗[34]情况，导致笔录真实性在专业性较强的案件中存疑。

具体来说，马某所述的换汇定性问题、换汇微信群由谁建立的问题、换汇的非法所得数额等，综合全案证据，对其自身不利部分，不应采信。

2.就案件整体金额看，本案有明显疑点，不能得到排除[35]：

疑点一：总资金流量看，收支严重不平衡，收入远大于支出[36]。证明马某并非非法经营地下钱庄，而只是地下钱庄运作的一个资金通道。事实上，对此，马某已经作出解释，即，这些资金，系其为黄金客户换汇的接收人民币打款。

疑点二：马某本人没有巨额资金被冻结。证明其不存在巨额的非法获利。

综合疑点一与疑点二，马某已经在多次问话中，给出了合理解释，即其代为吉尔吉斯等国黄金客户换汇。换汇，会构成行政违法，不构成犯罪。介绍换汇，当然也不构成犯罪。

3.根据在案证据，可知非法经营的另有他人

从马某经营舌尖尖牛肉面、黄金交易、平行进口汽车，而且是公安特情人员[37]，微信群由某捷公司建立，可推知，真正经营地下钱庄的是某捷公司等人，而马某只是其客户之一。

①本案还存在，马某本人及马某1、马某某1账号中的大量资金往来。起诉书没有将此，认定为非法经营犯罪行为。

②马某本身经营舌尖尖牛肉面、黄金交易，以及经营的平行进口汽车交易，都会产生一定的资金流，在没有证据显示，马某利用其本人账号，或马某1、马某某1账号，用于换汇或非法经营外汇的情况下，也不应认定此款项为非法经营的犯罪金额[38]。

③结合在案证据材料，比如，2019年1月2日（卷一P68）。马某1的问话笔录。马某的黄金生意的账目，存在和个人账目等混同的情况。而马某银行流水，确系帮黄金生意处理的往来资金部分，不应认定为犯罪金额。

④对于微信群的建立问题，因为涉及经营主体问题，需要更正：根据之前供述，涉案微信群，分别是某捷公司的周某某1、胡某某、林某某建立的，而且中间，曾因周某某1联系不上马某，而由群主胡某某解散了一个[39]。可见，微信群是某捷公司（包括周某某1）建的，作用是方便与像马某这样的客户沟通、交流信息。

上，补充卷P63.石某某供述 上，补充卷P63.石某某供述

综上所述，本案所指控的地下钱庄，实际上并没有一个可视的有形“钱庄”存在，而是现实中，错综复杂的资金往来中，出现了违法的成分。至于是否构成犯罪，鉴于打款指令、打款金额、汇率等，均是根据微信往来信息整理的，而林某某、石某某、马某1等人供述，均不能直接、准确、客观地证实，所涉交易全部为利用汇率差营利的非法经营行为，马某本人也不认可，同时，在缺乏与案件事实有关联的黄金交易单据、经营账务记录簿、经营盈收统计，而周某某1、周某某1、马某某2等关键人员未归案。故应全面分析在案人员的言词证据，剔除涉案资金中，涉及民间借贷、正常经营交易资金、朋友间义务帮忙提供转账账号等部分。同时，对于在案事实不能排除合理怀疑的情况下，应坚持存疑利益归于被告人，坚持证据确实充分的证明标准，并充分考虑，非法经营罪远离日常生活，所以不能把被告人供述中，自认为“换汇”的部分，全部认定为非法经营地下钱庄的犯罪金额。本案客观证据，仅有银行流水，以及根据微信记录这一电子证据制作的司法会计鉴定，结合在案言词证据可知，马某与周某某1等人之间的朋友关系刚建立不久（马某供述，自己需要拉上马某某1，以华人圈的人不至于轻视自己），谈不上什么完全的信任。从单纯联系上看，某捷公司与马某联系，除了马某帮黄金客户从某捷公司处换汇，就是某捷找马某买美金、借用账户中转资金，没有马某给大量不特定多数需要换汇的客户换汇并营利的完整证据链条。就目前证据看，仅能认定马某系为某捷公司偶尔提供帮助，并通过发个红包等形式，获取一定收益，但这一收益，完全不同于利用汇率差的营利行为。因此，马某偶尔提供一些资金、账户赚取少许报酬，其作用，仅相当于换汇黄牛，完全不同于真正的地下钱庄经营者。在马某所参与帮忙的资金中，最终资金用途未查清，而周某某1等人又未归案的情况下，仅根据某捷公司几名底层员工的供述，仅根据在案未形成完整证据链条的证据，不足以认定马某对所指控金额全部构成非法经营罪。

故，辩护人认为，本案指控马某构成非法经营，证据不能达到确实充分的证明标准，而主体金额9亿多元部分，存在定性错误的问题，所以，应依法认定马某不构成非法经营罪。也是基于之前所述，马某同样不构成洗钱罪。对于马某可能涉及行政违法的介绍换汇部分，可依法移交行政部门予以处罚。

此致

黑龙江省大兴安岭地区某某某某区人民法院

辩护人 广东广强律师事务所

律师：张王宏

二零二一年七月二十二日

【余论】本案可能涉及的其它法律问题索引之金额特别巨大、境外犯罪、管辖问题

一、换汇本身不构成非法经营，金额特别巨大的换汇，就会构成非法经营吗？

答案是否定的。就好比，我今天出门，不小心闯红灯，构成了行政违法。结果，一年之内，我闯了2万次红灯，那也是行政违法，并不因此构成交通肇事罪是一样的道理。

二、中国人在境外犯罪是否应当追究责任。

《刑法》第七条 属人管辖权 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的, 可以不予追究。

基于此，辩护人认为，在马某从事正当合法经营的过程中，出现给朋友帮忙的，借用账号、调剂资金、中转资金等行为，可能，其中也夹杂了一部分针对固定人员的帮忙换汇，但由于非法经营地下钱庄为数额犯，在具体数额无法查清的情况下，在缺乏重要的人证、物证的情况下，充分考虑马某所起作用仅相当于换汇黄牛，并参照马某某等关联人仅作为证人没有被追究，对马某不予追究。

三、在境外的外币交易，扣除费用也是外币，但马某1在国内帮忙记账的辩护意见

1.有管辖权，需要追究刑事责任，是刑事责任追究中的两个概念。本案是否需要追究刑事责任本身，存在证据不足的问题。

2.从社会危害性看，就本案已形成完整证据链的部分看，本案外币需求方、外币提供方、过桥资金、过桥外币账户，均在境外，扣除的费用也是外币，故，不能认定对我国外汇管辖秩序造成了危害。

3.即使从管辖的规定看，“犯罪行为地”、“结果发生地”、“主要犯罪行为或结果发生地”，是共同犯罪管辖的具体法律规定，以此衡量，均没有发生在我国境内。

综上，对涉案相关情节，可不予追究。

[1]对此部分延迟支付外币的，也有资金拆借的成分。

[2] 2019年12月，为马某某，通过陈某某换汇30万美元。马某获利12500元。

[3](三) 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的, 或者非法从事资金支付结算业务的。

[4]《立案标准（二）》第七十九条 违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：…（四）1.在外汇指定银行或中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的…3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

[5]“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[6]根据温检公诉部刑不诉[2019]1号不起诉决定书。其中，不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。据此，被不起诉人刘某某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对刘某某不起诉。

[7]北京大学教授陈兴良认为：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“买卖外汇”，对应的是《条例》中的“倒买倒卖外汇”,而不能将其解释为《外汇管理条例》中的“私自买卖外汇”“变相买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”。见陈兴良教授，《非法买卖外汇行为的刑法评价》。

[8]刘某案，具体参见法制网,http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2014-04/10/content_5437241.htmn?node-31029;澎湃新闻网,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1260405,2014年10月9日最后访问。

[9] 时间：2014年国内开始做黄金生意。客户包括：哈某某、窝某、伊斯某某，均为吉尔吉斯商人。开始，客户找我换汇，我不愿意。共涉案的9亿多人民币，对应约3吨多黄金，由于黄金纯度低，每公斤黄金毛利润约40美金。每吨能赚4万美金，总共黄金约赚16万美金。9亿人民币，折合迪拉姆5亿，之前的3亿迪拉姆，没赚钱，也没赔钱。后来，为维系生意，2亿迪拉姆，每1万迪拉姆，贴一个点，即10元人民币。即，后面2亿迪拉姆，共贴了20万人民币（每一万迪拉姆，贴10元人民币）。中间有一段时间，开始收取佣金。纯度上，有时也赚不了钱，因为评估会出现差异。和马某某2微信沟通中，“昂康”（即黄金，为东乡语）“1KG”，说的是黄金行情，并非美金。换汇的基础，在于黄牛之间的信任，大家都操东乡族语音。

[10] 辩方可提供，马某在迪拜期间，从事黄金交易的部分原始材料。原件由其家属提供。

[11] 相反，根据林某某所述，中捷和马某之间存在资金拆借（ 卷一P116,林某某在供述时称，“大约2018年，胡某某拉我到一个微信群里，我认识了小马哥（暗指马某）…主要是我们和小马哥之间互相借调外汇，主要是美元，也有迪拉姆。”P117.进一步讲“有时无需汇人民币。因为是直接用美元和迪拉姆结算。”），可知，某捷公司、周某某1与马某之间存在资金拆借，应定性为民间借贷。

[12] 对此部分延迟支付外币的，也有资金拆借的成分。

[13]马某、林某某的供述可相互印证。

[14]对此部分延迟支付外币的，为资金拆借。

[15] 即，法释【2019】1号《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释 》。

[16]为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议分别通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自2019年2月1日起施行。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题，回答了记者提问。

[17]此种交易中，不存在当即支付同类外币的情况，因为如能当即支付外币，则不存在买卖外币的交易行为。

[18]资金拆借，林某某有时称为“资金调剂”。对应支付对价为人民币的，下文另有具体分析。

[19] 明知他人用于恐怖活动犯罪、职务犯罪、金融诈骗等犯罪而提供帮助的，构成洗钱罪。但非法经营罪，属刑法第八节“扰乱市场秩序罪“项下，并非第四节“破坏金融管理秩序罪”等洗钱罪的上游犯罪。而且马某本人系新疆当地公安特情人员，工作中担负一定的反恐任务，与可能的涉恐犯罪无关。

[20] 马某有笔录称，自己收取的是美元。林某某称，支付人民币还是美元，根据马某要求。对照在案司法会计鉴定意见与湖南邵阳某莎等四公司银行流水可知，交易中，由马某某（在案证人，非马某本人）、香港某某通公司直接以美元方式扣除了费用。而侦查机关在退回《补充侦查报告书中》，亦认可收取的系外币。审判阶段退回补充侦查卷，P2，《补充侦查报告书》。

[21]法院退回补充侦查卷，P133，喜（洪某某，某捷员工），电子数据转换的证据。此处证据，还包括在案同案犯的供述。由于侦查机关，没有注意收集某捷公司有正当合法经营的客观证据，加之周某某1等关键人员未归案，导致这部分事实，不能得到确实充分的查证，但境外公司在从事合法商业经营的同时，代为相熟的华人朋友换汇，是一种常态，也符合一般人的生活经验和认知，故在案证据，不能排除某捷公司、周某某1有合法正当经营的合理怀疑。

[22] 马某某的供述，“有时给收款方多打些钱，收款方再分给我”。根据马某某有利于自己的供述分析，实际是，亦系马某某自己扣除了居间费用。

[23] 根据马某某供述可知：1.此交易中，马某某不但介绍有美元的老外，而且收取费用，马某系换汇需求方、费用支付方。可能构成非法经营的是马某某。2.马某某是介绍换汇并营利的，某捷公司也是为客户换汇而营利的，那么，马某作为居间方，通过马某某调集资金，出借给某捷公司，本质上，仍是资金拆借，其赚取的利润，是资金使用费，而非换汇的差价。从汇率透明、利润低也可知，马某不可能从中再利用汇率差的汇率差（从两个钱庄之间）赚钱。结合马某供述及在案银行流水可知，马某在其中扣除的是美金（审判阶段补充侦查卷一，P13，马某讯问笔录<下图>），此部分因全部为外币的，同样不构成非法经营罪；3.对其中，出借的资金如果系用于马某从事汽车、黄金、牛肉面生意的，则构成行政违法的换汇，而不是非法经营犯罪。对应到本案模式四，即，马某涉1.2亿外币换汇金额，部分为真实的交易。4. 马某某是本案中，可查证属实的，唯一帮马某换外币者，起到了不可替代的实质帮助作用，马某某没有被追究刑事责任，马某某不被追责，系因事实不清、证据不足、数额未达法定量刑标准，则马某同样不应被追究。5.退一步讲，马某某的供述，是从其个人角度的理解作出，即指定美金账号是马某的、打入老外的人民币账户的钱也是马某的，但综合全案证据，可知此处，应为某捷公司需要美金，通过马某找到马某某，再找到老外，打入老外人民币账户的钱，实际也是某捷公司的（马某某不知，故以为是马某的）。马某角色，相当于换汇黄牛，马某虽与马某某分利润部分，但参照马某某，可免予刑事处罚。

[24]结合卷一，负责给马某财会人员马某1问话笔录，结合银行流水可知，1.马某某不但在利用离岸账户美金账户、美金资金资源上有分成，而且连续8个月接收马某的接济，或工资款。2.如果认为，马某某利用离岸资源的美金操作，不涉及人民币，不影响我国外汇管理秩序，所以不予追究刑事责任，则根据均衡性原则，马某同样可参照之，不予处罚。3.如果认为，马某某领取工资持续8个月，可不作为犯罪处理，则马某1，没有利用外币资源的情节，日常工作主要是粘贴、复制、编辑整理有关转账信息，也可以参照马某某，不作为犯罪处理。

[25]《刑法》 第四条 适用刑法人人平等 对任何人犯罪, 在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

[26]2019年12月，为马某某2，通过陈某某换汇30万美元。马某获利12500元。

[27]卷一P30，2019年12月初，累计转款209.7万元，其中马某9119尾号的农行卡转出80万，周胖子转出130万。供述有细节，且可与电子证据相印证（非法经营地下钱庄的入罪标准为非法经营500万，具有司法解释规定的四种特殊情节的起刑点为250万元）。

[28]卷一 P31，侦查人员和马某核实转账831586元，系用以经过陈某某收购美金。

[29]结合会见时了解，马某对何为行政违法的换汇，何为非法经营的换汇，并不知晓。所以，此处自认的非法所得，应结合其它书证、银行流水、司法会计鉴定意见综合认定。

[30]刑诉法五十五条：对于一切案件的判决，都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

[31]根据司法会计鉴定意见，五种模式中，马某方共支出9.3亿余元，收入1.66亿余元。收入与支出，严重失衡。

[32]根据2021年5月18日会见时，马某的陈述。

[33]根据2021年5月18日会见时，马某的陈述。

[34]“承认后就给你办取保”

[35]根据现有证据认定马某对10亿多元金额构成非法经营，不能排除合理怀疑，也不能达到证据确实充分的证明标准。

[36] 五种模式中，马某方共支出9.3亿余元，收入1.66亿余元。

[37] 这一特殊身份，既有严格自律，不能参与包括非法经营地下钱庄的自我约束，否则，其建档民警也要担责任，也有一定程度上，需要深入与灰色人物（包括周某某1、马某某等人及黄金客户哈某某等）保持一定接触，以获取情报信息的需要。充分考虑这一需要，就能理解，马某可能有提供账号、提供资金拆借，赚取类似换汇黄牛角色的小钱，但并不存在真正经营地下钱庄的行为。

[38] 卷一P56.马某供述，很少用自己的银行卡做换汇，因会被查封。

[39] 补充卷P63.石某某供述。

书法：善辩为雄